ARD und ZDF sollen nur im Rahmen ihres Auftrages kommerziell tätig werden – Zwischen Funktionsauftrag und Marktkonformität

von am 03.07.2012 in Archiv, Dualer Rundfunk, Gastbeiträge, Rundfunk

Von Dr. Christine Seehaus, LL.M., Geschäftsführerin des Instituts für Rundfunkrecht an der Universität zu Köln 

Zum Thema „Kommerzielle Aktivitäten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“ fand am 15. Juni 2012 die 46. öffentliche Jahrestagung des Instituts für Rundfunkrecht an der Universität zu Köln statt. Unter der Leitung des geschäftsführenden Direktors des Instituts, Professor Dr. Karl-Eberhard Hain, wurden Einblicke in die Praxis sowie in die unions- und verfassungsrechtlichen Grundlagen kommerzieller Aktivitäten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geboten. Ein Schwerpunkt war die Sicherstellung der Auftrags- und Marktkonformität kommerzieller Tätigkeiten.

In seinem Überblick über die kommerziellen Aktivitäten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stellt Michael Loeb die Entwicklung der kommerziellen Tätigkeiten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dar. Er spannte den Bogen von der früheren Randnutzung als Teil des öffentlich-rechtlichen Funktionsauftrages über die Entwicklungen, die durch den Einfluss des Unionsrechts zu dem so genannten Gebührenkompromiss führten, bis hin zu dem daran anschließenden zwölften Rundfunkänderungsstaatsvertrag, in dessen §§ 16a ff. RStV Vorgaben für kommerzielle Aktivitäten enthalten sind.

Voraussetzungen für kommerzielle Aktivitäten seien nunmehr die strukturelle Separierung von der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt, marktkonformes Verhalten und die Überwachung der Marktkonformität durch die Landesrechnungshöfe gemäß § 16d RStV. Beschränkungen, die für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk aufgestellt wurden, würden – wie es sich auch aus der amtlichen Begründung zum Rundfunkstaatsvertrag ergebe – nicht in gleichem Maße für Tochtergesellschaften gelten. Voraussetzung sei allerdings der sachliche Zusammenhang zu den Aufgaben der Rundfunkanstalten. Kommerzielle Aktivitäten ließen sich in die Bereiche Vermarktung Verwertung, Dienstleistungen und Produktion unterteilen. Beispielhaft führte Loeb das Projekt der kommerziellen Video-on-Demand-Plattform mit dem Arbeitstitel „Germany´s Gold“ an. Mit diesem Angebot, das teilweise über Werbung und Nutzerentgelte refinanziert werden soll, würden Inhalte nach dem Ablauf der gesetzlich zulässigen Angebotszeit im Telemedienbereich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf einer neuen Plattform zugänglich gemacht werden, um die publizistische Reichweite zu verlängern, eine Kontrolle über Präsentation, Umfeld, Geschäftsmodell und Steuerung der werblichen Vermarktung zu haben und illegaler Verbreitung durch die Zugänglichkeit legaler Angebote vorzubeugen.

In den unionsrechtlichen Rahmen kommerzieller Aktivitäten führte im Anschluss Dr. Andreas Bartosch, Rechtsanwälte Kemmler, Rapp, Böhlke & Crosby, ein. 20 Jahre nach der Einreichung der ersten Beschwerde gegen die Finanzierung eines öffentlich-rechtlichen Rundfunkanbieters durch spanische private Rundfunkveranstalter nahm Bartosch einen historischen Rückblick vor und entwickelte Begriff und Voraussetzungen der kommerziellen Aktivitäten in negativer Abgrenzung vom gemeinwirtschaftlichen Funktionsbereich der Anstalten. Im Hinblick auf die strenge Beurteilung der nationalen Finanzierung anhand der so genannten Altmark-Trans-Kriterien wies Bartosch auf die aus seiner Sicht nicht ausreichende Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuG in Sachen BUPA (Slg. 2008, II-81) hin.

Anschließend widmete sich Professor Dr. Dieter Dörr, Direktor des Mainzer Medieninstituts e.V., dem verfassungsrechtlichen Rahmen kommerzieller Aktivitäten. Insbesondere ging er auf die Frage ein, inwieweit der öffentlich-rechtliche Rundfunk in Bereichen, die ihm nach seiner Aufgabenbestimmung für den Funktionsbereich verschlossen oder zumindest reduziert sind, überhaupt kommerziell tätig werden darf. Diesbezüglich stützte er sich wesentlich auf die 6. Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum WDR-Gesetz. Während § 16a Abs. 1 S. 1 RStV wesentlich auf die Umsetzung des Beihilfenkompromisses abziele, ergäben sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Einschränkungen hinsichtlich des „Ob“ kommerzieller Tätigkeiten. Entscheidend sei der stets zu wahrende Sachzusammenhang zum öffentlich-rechtlichen Funktionsauftrag. Wirtschaftliche Betätigung dürfe nicht zum Selbstzweck werden. Die einschlägigen Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrags seien im diesem Sinne restriktiv auszulegen. Die funktionsauftragsbezogenen Verbote und Grenzen seien auch im Hinblick auf kommerzielle Aktivitäten zu beachten. Hierzu zählten etwa die Unzulässigkeit der Nutzung angekaufter Spielfilme und Fernsehserien, das Verbot flächendeckender lokaler Berichterstattung wie auch die Negativliste öffentlich-rechtlicher Telemedien. Eine restriktive Handhabung kommerzieller Tätigkeiten liege auch im wohlverstandenen Interesse des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.

In der darauf folgenden Diskussion gab Professor Dr. Carl-Eugen Eberle, ehemaliger Justiziar des ZDF, zu bedenken, dass sich die Bedingungen, unter denen die 6. Rundfunkentscheidung ergangen war, wesentlich geändert hätten und daher die damals entwickelten Vorgaben zur Begrenzung kommerzieller Aktivitäten nicht unbesehen auf die Zeit nach dem durch den Beihilfenkompromiss eingeleiteten Paradigmenwechsel übertragen werden könnten. Kommerzielle Tätigkeiten lägen nunmehr außerhalb des Funktionsauftrags und seien mit der Folge auf Tochtergesellschaften ausgelagert worden, dass eine strikte organisatorische, aber auch inhaltliche Trennung zwischen diesen Gesellschaften und den Programmveranstaltern bestünde.

Gregor Wichert, stellvertretender Justiziar des ZDF, stellte zur Diskussion, ob die seinerzeit durch das Bundesverfassungsgericht thematisierten Kooperationen im Bereich des Funktionsauftrags des Rundfunks einerseits und Kooperationen im Telemedienbereich andererseits tatsächlich vergleichbar seien. Außerdem sei gegebenenfalls zwischen journalistisch- redaktionell bearbeiteten Telemedien und sonstigen kommerziellen Abrufangebote zu unterscheiden.

Eva-Maria Michel, Justiziarin und stellvertretende Intendantin des WDR, betonte, in Anbetracht des Versuchs, funktionsauftragsbezogene Handlungsverbote auch auf die kommerziellen Aktivitäten zu übertragen, müsse jedenfalls dringend differenziert werden zwischen inhaltsbezogenen Verboten und die Finanzierungsmodalitäten betreffenden Vorgaben. Im kommerziellen Bereich müssten den Anstalten die marktkonformen Refinanzierungsmöglichkeiten eröffnet sein.

Michael Loeb machte auf die engen (zeitlichen) Vorgaben des Telemedienfunktionsauftrags aufmerksam. Wenn schon wichtige Beiträge nach kurzer Zeit aus den Angeboten entfernt werden müssten, sollten sie zumindest im Rahmen kommerzieller Angebote weiter verfügbar gemacht werden können.

Daniela Beaujean, Justiziarin des VPRT, sprach sich für Werbe- und Sponsoringverbote bei kommerziellen Aktivitäten öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten und deren Tochterunternehmen aus und meldete Zweifel an der Verhinderung negativer Einflüsse auf die Programmqualität von Rundfunkangeboten bei kommerziellen Tätigkeiten an.

Im Anschluss trug Wolfgang Hurnik, Vizepräsident des Rechnungshofs von Berlin, zur Sicherstellung der Marktkonformität kommerzieller Tätigkeiten vor. Die Kernforderungen der EU-Kommission, die Beziehungen der Rundfunkanstalten zu ihren kommerziell tätigen Tochterunternehmen marktkonform auszugestalten, würden durch die Regelungen der §§ 16a-e RStV erfüllt. Diese staatsvertraglichen Regelungen seien grundsätzlich geeignet, die Marktkonformität des Leistungsaustauschs zwischen den Rundfunkanstalten und ihren unmittelbaren und mittelbaren Beteiligungsunternehmen sicherzustellen. Er betonte, die Gewährleistung der Marktkonformität sei primär die Aufgabe der Rundfunkanstalten und ihrer kommerziell tätigen Beteiligungsunternehmen. Die Funktion der Rechnungshöfe liege demgegenüber in der Wahrnehmung einer Kontrollaufgabe. Die Sicherstellung von Marktkonformität werde teilweise durch ein unterschiedliches Verständnis wesentlicher staatsvertraglicher Begriffe erschwert. Dies betreffe beispielsweise die Frage, inwieweit einzelne Tätigkeiten  überhaupt als kommerziell einzustufen seien, wie auch unterschiedliche Auffassungen zur „geringen Marktrelevanz“ einzelner bei den Rundfunkanstalten verbliebener kommerzieller Betätigungen. Das letztgenannte Problem ließe sich allerdings durch die Vornahme erweiterter Abschlussprüfungen auch für gering marktrelevante Tätigkeiten auf der Grundlage eines modifizierten Fragenkatalogs weitgehend entschärfen.

Zu der Erweiterung der Abschlussprüfung nach § 16d Abs. 1 RStV sprach Ellen Simon-Heckroth, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater der BDO AG und Vorsitzende der Arbeitsgruppe „Rundfunk“ des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. mit Sitz in Düsseldorf. Sie stellte die Prüfung der Marktkonformität der kommerziellen Tätigkeiten und deren Prüfungsumfang dar und ging auf hiermit zusammenhängende Probleme aus Sicht des Wirtschaftsprüfers ein. Eine wesentliche Grundlage für die Marktkonformitätsprüfung bilde die Verrechnungspreisrichtlinie der öffentlich- rechtlichen Rundfunkanstalten, deren Verbindlichkeitscharakter allerdings noch fehle. Daneben empfiehlt sie eine Dokumentation und Verfahrensbeschreibung zu dem Bereich „Produktion“. Ebenso rät Simon-Heckroth, den maßgeblichen Zeitpunkt für die Feststellung der Marktkonformität zu konkretisieren. Weiterhin sei es vorteilhaft, entweder zusätzliche Methoden der Verrechnungspreisfindung und –dokumentation zuzulassen oder aber eine grundsätzlich stärkere Prinzipienorientierung vorzunehmen, wie etwa durch die Implementierung des im Steuerrecht verankerten „at-arm´s-length“-Prinzips.

Nach einem Streitgespräch zwischen Michael Loeb, Geschäftsführer der WDR mediagroup GmbH, und Dr. Tobias Schmid, Bereichsleiter Medienpolitik der RTL Television GmbH, endete die Veranstaltung mit einer Schlussrunde der Referenten.

Dieser Beitrag wurde in der promedia-Ausgabe Nr. 07/2012 erstveröffentlicht.

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