Medienrecht:

„Erforderlich wären ganz andere Maßnahmen“

von am 24.04.2013 in Allgemein, Archiv, Internet, Interviews, Kreativwirtschaft, Medienpolitik, Medienregulierung, Netzpolitik, Netzpolitik, Plattformen und Aggregatoren, Regulierung, Urheberrecht, Verlage

<h4>Medienrecht: </h4>„Erforderlich wären ganz andere Maßnahmen“
Prof. Dr. Reto M. Hilty, Direktor des Max-Planck-Instituts für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht

Kritik am jüngsten Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Urheberrecht

24.04.13 Interview mit Prof. Dr. Reto M. Hilty, Direktor des Max-Planck-Instituts für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht

Das Bundeskabinett hat am 10. April einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes verabschiedet. Mit dem Gesetz soll zunächst die EU-Richtlinie 2012/28 vom 25. Oktober 2012 über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke in deutsches Recht umgesetzt werden. Die Vorschriften sollen es insbesondere Bibliotheken, Archiven und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ermöglichen, verwaiste Print-, Musik- und Filmwerke ins Internet zu stellen. Ferner sieht der Entwurf in einem neu angefügten Absatz ein unabdingbares Zweitverwertungsrecht für Autoren von wissenschaftlichen Beiträgen in Periodika, die überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert wurden, vor.

Zu dem Gesetzesentwurf Fragen an den renommierten Wettbewerbsrechtler Prof. Dr. Reto M. Hilty.

medienpolitik.net: Herr Hilty, was ist das Ziel des Zweitveröffentlichungsrechts für wissenschaftliche Artikel?

Prof. Dr. Reto M. Hilty: Dahinter steht das Anliegen, wissenschaftliche Beiträge allgemein zugänglich zu machen. Man spricht von „open access“. Diesen Gedanke gibt es seit mehr als einem Jahrzehnt. Ursächlich war in erster Linie, dass Wissenschaftsverleger im Zuge der Umstellung von Print- auf Onlinemedien die Preise massiv erhöht haben. Das mag zum Teil mit den erforderlichen Investitionen in die neuen Medien erklärbar sein. Vor allem aber ergab sich für die Leser eine neue Situation. Denn vor allem bei naturwissenschaftlichen Journalen verschwanden die Printmedien sukzessive und es bestanden nur noch Onlineangebote. Um Zugang zu dieser Information zu haben, kann der Forscher damit nicht mehr einfach in eine Bibliothek gehen, wo die Zeitschrift ausliegt. Vielmehr braucht er nun einen Zugang zu der jeweiligen Online-Datenbank, der für jeden Forscher unersetzlich ist, weil er ansonsten nicht mehr Wissenschaft auf dem neusten Stand betreiben kann. Vor allem bei schnelllebigen Forschungsrichtungen wie etwa der Medizin führt dies zu einer völligen Abhängigkeit von einigen global agierenden Wissenschaftsverlagen, was diese durch entsprechende Preiseerhöhungen ausnutzen.

In kurzer Zeit explodierten damit die Beschaffungskosten der öffentlich-rechtlich finanzierten Einrichtungen. Diese überlegten im Grunde richtig, dass es widersinnig sei, zuerst für die Forschungstätigkeit an sich zu bezahlen, dann oft zusätzlich einen substanziellen Beitrag zu leisten, damit die Ergebnisse dieser Forschung überhaupt in einem renommierten Medium eines Wissenschaftsverlegers publiziert werden können – um am Ende auch noch für den Onlinezugang zu den Artikeln der Fachkollegen zu bezahlen. Entsprechend überlegte man sich, dass Forscher ihre Forschungsergebnisse direkt, also ohne den „Umweg“ über kommerzielle Wissenschaftsverleger unter sich austauschen könnten – eben: „open access“.

In der Praxis scheiterte dieses Ansinnen aber zu einem großen Teil daran, dass die Forscher individuell andere Interessen verfolgen. Ihnen geht es in erster Linie darum, in den anerkanntesten Publikationsorganen veröffentlichen zu können – auch wenn das im Ergebnis viel mehr kostet, als einen Artikel direkt über Internet öffentlich zugänglich zu machen. Denn das wissenschaftliche Fortkommen eines jeden einzelnen hängt in vielen Disziplinen davon ab, von welchen Journalen Forschungsarbeiten angenommen werden. Daher geht die Aufforderung der Forschungseinrichtungen an ihre Wissenschaftler heute weniger dahin, Forschungsergebnisse sogleich und nur offen zugänglich zu machen (genannt wird dies der „goldene Weg“). Vielmehr wird eine erste Veröffentlichung in einem renommierten Publikationsmedium akzeptiert, jedoch soll bald möglichst eine weitere – frei zugängliche – Veröffentlichung des gleichen Inhalts erfolgen soll (man nennt das den „grünen Weg“). Auf diese weitere Veröffentlichung zielt das Zweitveröffentlichungsrecht ab.

medienpolitik.net: Warum wird eine solche Gesetzesinitiative für erforderlich gehalten?

Prof. Dr. Reto M. Hilty: Die Wissenschaftsverleger haben an diesen Entwicklungen verständlicherweise keine Freude. Sie wollen mit den Inhalte, die sie publizieren, möglichst viel Gewinn erzielen. Wenn alternative Zugangsmöglichkeiten bestehen, erscheint dieses Ziel jedenfalls dann gefährdet, wenn auf der Basis solcher Zweitveröffentlichungen die gleiche Information ohne großen – vor allem finanziellen – Aufwand zugänglich ist. Aus diesem Grunde verlangen die Wissenschaftsverleger in ihren Verträgen mit den Forschern regelmäßig eine unbefristete exklusive Rechtseinräumung. Im Ergebnis bedeutet dies, dass eine alternative – auch spätere – Veröffentlichung durch den Forscher selbst nicht mehr zulässig ist – obwohl es um seine eigenen Texte und Daten geht.

Dem will die Gesetzesinitiative begegnen. Auch wenn im Vertrag eine exklusive Rechtseinräumung an den Verleger vereinbart wird, ginge die vorgeschlagene gesetzliche Bestimmung, wonach unter gewissen Voraussetzungen ein Zweitveröffentlichungsrecht besteht, vor. Mit anderen Worten wird der Forscher davon entlastet, mit dem Wissenschaftsverleger einen anderen Vertragsinhalt auszuhandeln, um überhaupt eine Zweitveröffentlichung vornehmen zu können. Das Recht, dies zu tun, soll ihm vielmehr von Gesetzes wegen eingeräumt werden, unabhängig davon, was im Vertrag steht. Fälschlicherweise wird dieses Recht im Entwurf allerdings „Zweitverwertungsrecht“ genannt – doch genau darum, also um einen (weitere) kommerzielle Nutzung des gleichen Artikels, soll es nicht gehen.

medienpolitik.net: Was kritisieren Sie an dem Referentenentwurf?

Prof. Dr. Reto M. Hilty: Es gibt vieles, was man kritisieren kann. Die Wissenschaftseinrichtungen selbst halten es für zu eng, weil sich das Zweiveröffentlichungsrecht nach dem Referentenentwurf nur auf Forschung beziehen soll, die mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten werden. Nach dem vom Kabinett beschlossenen Entwurf wäre das Zweiveröffentlichungsrecht nun noch enger; es würde lediglich Forschung erfassen, die auf der Basis von Projektförderung oder an institutionell geförderten außeruniversitären Wissenschaftseinrichtungen betrieben wird. Forschungsergebnisse, die an Universitäten entstanden sind, würden damit nicht mehr fasst. Öffentliche Mittel werden aber auch dort eingesetzt, und zwar nicht nur für die Forschung an sich, sondern eben gerade auch für die Finanzierung von Publikationen der eigenen Forschung sowie für den Erwerb von Publikationen von anderen Universitäten.

Allerdings sollte man nicht träumen. Auch wenn das vorgeschlagene Zweitveröffentlichungsrecht umfassender greifen würde, wären die Voraussetzungen restriktiv. Namentlich bliebe nach dem Entwurf eine Wartezeit von einem Jahr, bis die gesetzliche Ermächtigung greift. Bis dahin ist der Zugang zu der Information, die für die eigene Forschung entscheidend ist, nur über Wissenschaftsverleger erhältlich. Dies zeigt, dass der Kern des Problems im „grünen Weg“ an sich steckt. Denn eine spätere öffentliche Zugänglichmachung mag seitens der interessierten Allgemeinheit noch als etwas Positives empfunden werden oder eine Archivfunktion erfüllen – für die Forscher selbst hingegen zählt buchstäblich jede Stunde. Sie brauchen den Zugang sofort – koste er, was er wolle. Daher wird ein Zweitveröffentlichungsrecht nichts an der Abhängigkeit von den Wissenschaftsverlagen ändern und damit auch die Preise nicht senken. Dafür erforderlich wäre der „goldene Weg“, der im Vorschlag aber nicht angesprochen wird.

Damit riskiert das geplante Zweitveröffentlichungsrecht zu einem Feigenblatt der Politik zu verkommen. Der Gesetzgeber kommt damit zwar – wenn auch sehr viel weniger weitreichend als verlangt – einer alten Forderung aus Wissenschaftskreisen nach und kann sich in der Folge damit brüsten, gegen die Missstände, die heute kaum noch bestritten werden, etwas getan zu haben. Erforderlich wären aber ganz andere Maßnahmen. Denn im Grunde liegen Wettbewerbsprobleme vor – die Verlage, die dank hohen Renommees Artikel zur Publikation angeboten bekommen, können diese Inhalte exklusiv und damit ohne Konkurrenz vermarkten. Naheliegende Folge sind die überhöhten Preise. Auf der Hand läge es, das Kartellrecht gegen gewisse mächtige Verlage zu mobilisieren – aber die Voraussetzungen des allgemeinen Kartellrechts sind zu eng. Mithin bedürfte es einer besonderen wettbewerbsrechtlichen Kontrolle, für welche Einzelheiten aber erst zu entwickeln wären. Solches steht aber in weitere Ferne – und eine wettbewerbsrechtliche Kontrolle wird noch weniger in Griffweite rücken, wenn sich der Gesetzgeber nun stattdessen mit dem Zweitveröffentlichungsrecht begnügt.

medienpolitik.net: Welche Ziele verfolgt die Regelung über verwaiste und vergriffene Werke?

Prof. Dr. Reto M. Hilty: Es gibt in vielen Archiven und Bibliotheken eine vermutete große Zahl an Werken, von denen man nicht mehr weiß, wer die Rechteinhaber sind – daher „verwaiste“ Werke. Geschützt sind aber viele von diesen Werke noch, denn die Schutzfrist dauert ja 70 Jahre über den Tod des Autors hinaus. Diese Werke konnte man bislang einfach vor Ort lesen oder betrachten, was urheberrechtlich frei ist. Sinnvolle Möglichkeiten, diese Werke neu zu verwerten (z.B. einen Nachdruck zu erstellen), gab es kaum. Mit der Digitalisierungstechnologie hat sich das geändert. Es können z.B. Schriften oder Bilder kostengünstig eingescannt und online verfügbar gemacht werden – was dann allerdings eine urheberrechtlich relevante, also erlaubnispflichtige Nutzungshandlung darstellt.

Das Anliegen besteht nun darin, dass trotz des bestehenden Urheberrechts diese „Schätze gehoben“ werden können sollen. Zu überwinden ist also der Umstand, dass die – ja eben nicht mehr bekannten – Berechtigten nicht um Erlaubnis gefragt werden können. Stattdessen bedarf es einer gesetzlichen Ermächtigung. Diese haben einige nationale Gesetzgeber bereits geschaffen und mit verschiedenen Ansätzen das Problem zu lösen versucht. Aus europäischer Sicht wäre es aber wünschbar, dass solche gesetzlichen Erlaubnisse im ganzen Binnenmarkt gelten, weil sonst eine territoriale Aufsplitterung droht. Der europäische Gesetzgeber hat daher eine Richtlinie erlassen, die gewisse Eckwerte für eine solche gesetzliche Erlaubnis vorgeben und vor allem sicherstellen wird, dass die verschiedenen nationalen Regelungen gegenseitige Anerkennung findet. Was in einem Mitgliedstaat unter bestimmten Bedingungen für erlaubt erklärt wird, soll also auch in den Ländern erlaubt sein.

Diese Richtlinie muss vom deutschen Gesetzgeber nun umgesetzt werden. Dabei geht der Entwurf nun allerdings weiter, indem nicht nur diese verwaisten Werke einer Regelung zugeführt werden sollen, sondern auch die vergriffenen. Bei vergriffene Werken ist der Rechteinhaber oft noch bekannt; in vielen Fällen dürfte es ein Verleger sein, dem die Rechte seinerzeit exklusiv eingeräumt worden sind. Dieser Rechteinhaber kümmert sich aber nicht mehr darum, dass beispielsweise eine neue Auflage erstellt wird – obwohl daran vielleicht ein allgemeines Interesse bestünde.

medienpolitik.net: Was wird die vorgesehene gesetzliche Regelung für die Kreativwirtschaft bedeuten?

Prof. Dr. Reto M. Hilty: Betroffen ist ein recht enger Bereich. Denn alle neuen Werke, die nicht auf vorbestehenden Werken beruhen, fallen nicht unter diese Regelungen. Es geht auch nicht darum, dass neue Geschäftsmodell entwickelt werden könnten – denn für beide Fälle ist die Regelung auf den nicht kommerziellen Bereich beschränkt. Damit werden es primär Einrichtungen der öffentlichen Hand sein, die die notwendigen Investitionen tätigen werden – und überhaupt dürfen. Etwa ein privatrechtliches Sendeunternehmen erhält mit der vorgeschlagenen Regelung keine Erlaubnis, Filmwerke im eigenen Archiv, deren Rechteinhaber nicht mehr ermittelt werden können, nochmals zu senden.

medienpolitik.net: Hätte es denn mit Blick auf die EU-Richtlinie Spielraum gegeben, die deutsche Regelung anders zu fassen?

Prof. Dr. Reto M. Hilty: Der deutsche Entwurf bleibt deutlich hinter den Möglichkeiten zurück, die die Richtlinie geboten hätte. Zwar geht er mit einer Regelung für vergriffene Werke darüber das Vorgeschriebene hinaus – denn dafür sieht das europäische Recht nichts vor. Im Gegenzug ist die Regelung für verwaiste Werke nach dem vorliegenden Entwurf so ausgestaltet worden, dass sie für die damit privilegierten Einrichtungen sehr unattraktiv sein dürfte. Zwar können Nutzungen kostenlos erflogen, solange die sorgfältig nach bestimmten Vorgaben gesuchten Rechteinhaber unbekannt bleiben. Sobald sie aber auch nur dem Namen nach bekannt sind – obwohl vielleicht weiterhin unauffindbar – muss die Nutzungshandlung unterlassen werden, womit die für die Auswertung getätigten Investitionen sinnlos werden. Darüber hinaus geht die nutzende Einrichtung das Risiko ein, von einem später auftauchenden Rechteinhaber in unbekannter Höhe in Anspruch genommen zu werden – obwohl die Richtlinie haftungsmäßige Begrenzungen erlauben würde.

Da in der Regel verwaiste Werke auch vergriffen sind, werden die von der Regelung begünstigten Einrichtungen in der Tendenz eher auf die Regelungen zu den vergriffenen Werken ausweichen. Diese sehen von vornherein eine Vergütungspflicht vor, die allerdings kalkulierbar ist. Im Gegenzug entfallen die Kosten für die sorgfältige Suche, die nach der Regelung über verwaiste Werke anfallen. Zwar gibt es auch hinsichtlich der vergriffenen Werke weitere Hürden zu überwinden, die im Einzelnen nicht überzeugend ausgestaltet sind; doch werden sie einmal genommen, besteht für die erlaubte Nutzung der betreffenden Werke Rechtssicherheit – anders als bei den Regeln zu den verwaisten Werken. Aus europarechtlicher Sicht wäre ein solches Ausweichen auf die Regeln zu den vergriffenen Werken aber fatal. Denn diese wirken rein national, finden in anderen europäischen Staaten also keine gegenseitige Anerkennung, womit das Ziel der Richtlinie zu den verwaisten Werken konterkariert würde: Das von der Richtlinie vorgegebene Ziel, verwaiste Werke unter einheitlichen Voraussetzungen europaweit nutzbar zu machen, würde klar verfehlt.

Vor allem bei vergriffenen Werken ist es im Übrigen unverständlich, wieso der gewerbliche Bereich ausgeschlossen bleiben soll, wenn denn schon eine Vergütung bezahlt wird. Damit werden jene exklusiv berechtigten Verleger vor Konkurrenz geschützt, obwohl sie nach dem Vergriffensein eines Werks gar nicht mehr im Wettbewerb stehen. Sie könnten eine neue Nutzung des Werks zum Beispiel durch einen Onlineanbieter verhindern – obwohl der Urheber des Werks vielleicht durchaus ein Interesse daran hätte. Die Regelung erscheint damit nicht zu Ende gedacht – und sie geht sogar hinter das zurück, was zwischen Vertretern europäischer Bibliotheken, Autoren, Verlegern und Verwertungsgesellschaften in einem Memorandum of Understanding am 20. September 2011 bereits auf einvernehmlicher Basis vereinbart worden war.

Das Interview wurde in der promedia-Ausgabe Nr. 05/2013 erstveröffentlicht.

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