Infrastruktur:

Einen Schritt vor, einen zurück?

von am 04.06.2013 in Allgemein, Infrastruktur, Medienpolitik

<h4>Infrastruktur:</h4>Einen Schritt vor, einen zurück?
Dr. Christoph Wagner, Managing Partner Hogan Lovells Berlin

Denkanstöße für die weitere Kabel-Konsolidierung

04.06.13 Von Dr. Christoph Wagner,  Rechtsanwalt, Berlin

Jedes Jahr zur ANGA fragt sich die Kabelbranche, wo sie steht und was ihr die Zukunft bringen mag. Das gilt insbesondere für die Bemühungen, die zersplitterten Netz- und Eigentümerstrukturen der Kabelbranche zu konsolidieren. Nach wie vor ist es nicht gelungen, die Aufteilung zwischen Netzebene 3 und Netzebene 4 zu überwinden.

Nach wie vor gibt es viele kleinteilige Hausnetze, die die notwendigen Investitionen mangels Masse nicht lohnen. Eine ineffiziente Breitbandversorgung der Bevölkerung in großen Teilen insbesondere Ostdeutschlands, aber auch in anderen Teilen der Republik, ist die unerfreuliche Konsequenz. Sie widerspricht der digitalen Agenda der EU ebenso wie der Breitbandinitiative der Bundesrepublik. Beide sind darauf ausgerichtet, die Breitbandversorgung der Bevölkerung zu verbessern und damit Arbeitsplätze und Wohlstand zu sichern. Warum gelingt es also nicht, die notwendigen Rahmenbedingungen zu schaffen, damit eine für die digitale Zukunft so wichtige Infrastruktur entsprechend entwickelt werden kann? Die großen Kabelnetzbetreiber zeigen in ihren vollkonsolidierten Netzbereichen, wie leistungsfähig diese Infrastruktur sein kann, wenn bestimmte Mindestgrößen erreicht werden und Investitionen sich strukturell lohnen.

Viele hatten gehofft, das Bundeskartellamt werde nach der Freigabe der Kabel BW-Übernahme durch LGI/Unitymedia weiteren Konsolidierungsbemühungen der Kabelindustrie nicht mehr im Wege stehen. In dem Fall hatte das Amt seine wettbewerblichen Bedenken unter Auflagen zurückgestellt, die der Wohnungswirtschaft Sonderkündigungsrechte einräumten und die Verschlüsselung der SD-Programme untersagten. Die Entscheidung wurde von vielen als flexibel begrüßt und weckte Hoffnungen auf ähnliche Lösungen für weitere Konsolidierungsschritte. Allerdings gab es in jenem Fall keine Überlappung der Versorgungsgebiete und keinen aktuellen Wettbewerb zwischen LGI/Unitymedia und Kabel BW.

Im Fall KDG/Tele Columbus war das Amt zu solchem Entgegenkommen nicht bereit,  weil sich die Versorgungsgebiete überschneiden und Tele Columbus nach Auffassung des Amtes der wichtigtste aktuelle Wettbewerber von KDG ist. Entscheiden war, dass KDG und Tele Columbus in vielen Städten Ostdeutschlands jeweils über parallel ausgebaute Netze verfügen, die das Bundeskartellamt als infrastrukturelle Basis für den Wettbewerb erhalten wollte. Deshalb machte es die Veräußerung dieser parallelen Infrastrukturen zur Vorbedingung für eine Freigabe des Zusammenschlusses, der daran bekanntlich scheiterte.

Weiter sah das Amt im Fall KDG/TC auch eine Verschlechterung der Konditionen der Sender auf dem Kabel-Einspeisemarkt, u. a. durch Erhöhung oder erstmalige Zahlung von Einspeiseentgelten. Anders als im Fall LGI/Kabel BW konnte die Aufhebung der Verschlüsselung für SD-Programme allein diese Bedenken nicht ausräumen.

Einen Schritt vor, einen zurück in Sachen Konsolidierung? Was lässt sich daraus für weitere mögliche Vorhaben ableiten?

Klar ist nun, dass die die LGI/Kabel BW Freigabe kein Dammbruch für eine weitere Kabelkonsolidierung bedeutete. Zunächst muss jeder Fall mit allen Facetten genau betrachtet werden, um die Freigabe-Chancen auszuloten. Unterschiedliche Fälle können verschieden gelöst werden. Das Amt hat in den entscheidenden Fragen der Marktabgrenzung seine Grundhaltung nicht geändert. Es rechnet den Satellitenempfang nach wie vor nicht zum relevanten Markt, sondern sieht ihn nur als Ausweichlösung, die die Wohnungswirtschaft in sogenannter Eigenrealisierung darstellen kann. Deshalb bleiben die Marktanteile der beiden großen Kabelnetzbetreiber oberhalb der Vermutungsgrenzen für die Marktbeherrschung. Jeder Zuerwerb verstärkt diese Stellung und ist daher im Regelfall zu untersagen.

Auf dem Einspeisemarkt hält das Amt die Netzbetreiber trotz der Kündigung der Einspeiseverträge und der juristischen Erfolge von ARD und ZDF jedenfalls gegenüber den kleineren Sendern noch für dominant, was für die Untersagung einer Reichweitenausdehnung über den Zuerwerb weiterer Netze reichen kann.

Mit diesen Argumenten muss sich jedes weitere Konsolidierungs-Vorhaben auseinandersetzen. Ausgangspunkt jeder Analyse wird nach der jüngsten Entscheidung die Frage sein, ob es überlappende Infrastrukturen mit marktbeherrschenden Netzbetreibern gibt, die einem Zusammenschluss entgegenstehen. Dabei werden nur ausgebaute und mit eigenem Signal versorgte Netze in räumlicher Nähe berücksichtigt. Solche Netze müssen ggf. veräußert werden, um eine Freigabe zu erreichen. Gibt es solche Parallelinfrastrukturen nicht (wie z.B. zwischen LGI und KDG), heißt dies allerdings nicht automatisch, dass die Verbindung unbedenklich ist. Auch dann können die Marktanteilszuwächse so erheblich sein, dass eine Freigabe unrealistisch ist. Außerdem verbleibt eine weitere Verschlechterung der Konditionen auf dem Einspeisemarkt als ungelöstes Problem.

Bedenklich sind danach aber durchaus nicht alle Kombinationen bestehender Kabelunternehmen. Lässt man die beiden großen Netzbetreiber außen vor, können sich alle anderen im Regelfall unproblematisch zusammenschließen. Selbst die beiden großen Anbieter können analog zur KDG/Orion Transaktion weitere Netze erwerben, solange dazu nicht ausgebaute Infrastrukturen im eigenen Versorgungsgebiet gehören. Denn im Umkehrschluss lässt sich aus dem KDG/TC Fall jedenfalls folgern, dass die KDG Tele Columbus mit Ausnahme der Parallel-Infrastrukturen auch mit dem Segen des Amtes hätte erwerben können.

Zur Rechtfertigung weiterer Konsolidierungen kann nach wie vor auch die sogenannte Abwägungsklausel beitragen. Danach können wettbewerbliche Bedenken überwunden werden, wenn durch den Zusammenschluss der Wettbewerb auf einem anderen Markt intensiviert wird. Das ist etwa möglich, wenn durch einen Zusammenschluss für viele Haushalte erstmals eine komfortable Breitbandversorgung  realisiert werden kann. Mit zunehmendem Ausbau der Breitbandnetze und einer ohnehin hohen und weiter wachsenden Breitbandpenetration wird dieses Argument aber schwächer. Schon im Fall KDG/TC gab das Amt der Abwägungsklausel nur geringes Gewicht. Nun stellte es fest, dass die Zugewinne der Kabelnetzbetreiber in der Regel nur auf Kosten der Resale-Wettbewerber der marktstarken Telekommunikationsunternehmen gehen. Grundlegende Bedenken lassen sich danach mit der Abwägungsklausel wohl nicht mehr ausräumen.

Will man dennoch eine weitere Konsolidierung des Kabelmarktes ermöglichen, muss man sich von der aktuellen Denkweise und Marktabgrenzung des Amtes frei machen und überlegen, wodurch ein grundlegender Paradigmenwechsel erreicht werden könnte. Man muss quasi „out of the box“ denken. Genau dies geschieht derzeit in der sogenannten „Next Generation Networks Expert Working Group“ der GEREK, dem Gremium Europäischer Regulierungsbehörden für elektronische Kommunikation auf Ebene der EU. Dort überlegt man ohne Denkverbote, wie die Rahmenbedingungen für den Bau der Zugangsnetze der nächsten Generation geschaffen und etwaige bestehende, auch kartellrechtliche Hürden beseitig werden können.

Dabei werden zum Beispiel Kooperationsmodelle für den Bau und die anschließende gemeinsame Nutzung von Infrastrukturen durch Wettbewerber erwogen. Zum Beispiel die Möglichkeit, dass Wettbewerber Infrastrukturen gemeinsam ausbauen und anschließend gemeinsam nutzen, um die Kunden zu erreichen. Oder die Möglichkeit, dass Wettbewerber die Netze in verschiedenen Gebieten ausbauen und sich dann gegenseitig Zugang gewähren, so dass jeder Zugang zu allen Endkunden erhält. Im Ergebnis erhofft sich die NGA Expert Group eine schnellere flächendeckende Breitbandversorgung der Bevölkerung im Rahmen der Digitalen Agenda der EU-Kommission. Zwar wird immer darauf verwiesen, dass das Wettbewerbsrecht beachtet werden muss. Deutlich wird aber, dass Infrastrukturwettbewerb für die Netze der nächsten Generation nicht mehr als das Maß aller Dinge angesehen wird. Wenn die Netze nur leistungsfähig genug sind, braucht nicht mehr jeder Anbieter ein eigenes Netz zum Kunden errichten. Vielmehr wird anerkannt, dass sich eine schnelle flächendeckende Verfügbarkeit von Netzen der nächsten Generation in vielen Gebieten nur durch eine in Maßen abgestimmte, arbeitsteilige Vorgehensweise der großen Marktteilnehmer erreichen lassen wird.

Was lässt sich daraus für den Kabelmarkt lernen? Auch hier geht es um sehr leistungsfähige Breitbandversorgungsnetze, die durchaus Potenzial auch für die Versorgung der nächsten Generation haben. Daher sollten die Überlegungen der NGA-Expert Group grundsätzlich auch für Kabelnetze gelten. Auch Kabelnetze müssen mit enormen Summen für die erwarteten Anforderungen an Bandbreiten ausgebaut werden. Dies kann angesichts der zersplitterten und nach Netzebenen aufgeteilten Infrastrukturen ohne weitere Konsolidierung nicht gelingen. Solche Konsolidierung kann aber aussichtsreich nur von den großen Betreibern vorangetrieben werden. Also muss es ein weiteres Wachstum auch der großen Netzbetreiber geben dürfen.

Damit die Kunden keine Nachteile erleiden, sondern die Wahl zwischen verschiedenen Anbietern behalten, könnte eine partielle Aufgabe der Exklusivität der Versorgungsbeziehungen als Voraussetzung für die Freigabe problematischer Zusammenschlüsse gefordert werden. Der Wegfall eines Wettbewerbers und der Verlust von Infrastrukturwettbewerb würde durch erweiterte Wahlmöglichkeiten der betroffenen Kunden aufgewogen. Konsolidierte Netze würden für eine Transparente Durchleitung für ausgewählte andere Anbieter geöffnet. Anbieter, die ihre eigenen Netze entsprechend öffnen, sollten dann auch die Möglichkeit erhalten, Kunden im gleichen Umfang über die Infrastrukturen Dritter zu erreichen. Dies würde zugleich die Probleme auf dem Einspeisemarkt adressieren. Denn die Veranstalter müssten nicht zwingend mit jedem Netzbetreiber Einspeiseverträge schließen. Sie könnten den Endkunden auch über eine Durchleitungsbeziehung zwischen zwei kooperierenden Kabelnetzbetreibern erreichen.

Details bleiben näherem Nachdenken vorbehalten. Auch ist durchaus nicht klar, ob sich solche weitreichenden Überlegungen ohne gesetzliche Regelung etwa im Wege von Auflagen für Zusammenschlussvorhaben umsetzen lassen. Wichtig wäre aber, die kartellrechtliche Beurteilung von Kabelzusammenschlüssen auf den Stand zu bringen, den die NGA Expert Group für die Netze der nächsten Generation schon erreicht hat. Denn beim Kabel ließe sich allein durch eine überfällige Bereinigung von ineffizienten Eigentümerstrukturen schon sehr viel für die Kunden erreichen, und mit ein wenig Kreativität und gutem Willen nicht erst für die nächste Generation.

Der Artikel wurde im promedia-Special zur ANGA COM und zum Medienforum NRW erstveröffentlicht.

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