Netzpolitik:

Zum Entwurf der Netzneutralitäts-Verordnung

von am 16.09.2013 in Allgemein, Archiv, Gastbeiträge, Infrastruktur, Internet, Medienordnung, Medienpolitik, Medienregulierung, Medienwirtschaft, Netzpolitik

<h4>Netzpolitik:</h4>Zum Entwurf der Netzneutralitäts-Verordnung
Dr. Christoph Wagner, Rechtsanwalt, Berlin

Wichtiges fehlt noch!

16.09.13 Von Dr. Christoph Wagner, Rechtsanwalt Berlin

Das BMWi hat seinen im Juni vorgelegten Verordnungsentwurf zur Absicherung der Netzneutralität nach teils harscher Kritik der beteiligten Kreise überarbeitet und im August einen zweiten Entwurf veröffentlicht. Er soll nach Darstellung des BMWi „die Sicherung des Best-Effort-Prinzips noch stärker verdeutlichen“. Zugleich wird aber klargestellt, dass „Managed Services“ wie IPTV und die Einrichtung von „Transportklassen (einschließlich Volumentarifen)“ zulässig sein sollen, wenn sie das nun definierte „Best-Effort-Prinzip“ nicht behindern, also der Gleichbehandlung der Datenpakete im Internet mit ausreichenden Übertragungskapazitäten, unabhängig von Inhalt, Dienst, Anwendung, Herkunft oder Ziel nicht abträglich sind. Betreiber werden verpflichtet, eine diskriminierungsfreie Datenübermittlung und den diskriminierungsfreien Zugang zu Inhalten und Anwendungen zu gewährleisten. Schließlich wird die willkürliche Verschlechterung von Diensten oder die ungerechtfertigte Behinderung oder Verlangsamung des Datenverkehrs in den Telekommunikationsnetzen für unzulässig erklärt.

Dieser überarbeitete Entwurf wurde nun am 27. August zunächst mit Inhalte-Anbietern und am 5. September mit Netzbetreibern diskutiert. Von einer Beschlussreife oder auch nur Nähe ist er noch deutlich entfernt; an eine Verabschiedung vor der Bundestagswahl ist ohnehin nicht mehr zu denken. Auch wenn die ungewohnte hochsommerliche Formulierungs-Aktivität vor allem Wahlkampf-getrieben ist, lohnt sich die Befassung mit dem Vorhaben. Immerhin wird über den Diskurs deutlicher, was (vielleicht) machbar ist und was sicher nicht, und welche Elemente noch fehlen. Auch wird das breite Spektrum der Positionen der beteiligten Kreise deutlich. Und wenn am Ende der Debatte die Argumentation ein höheres Niveau erreicht und mit besseren Argumenten einen größeren Einfluss auf den ebenfalls in Bearbeitung befindlichen Verordnungsentwurf der EU-Kommission ermöglicht, hätte sich die Übung schon gelohnt.

Das EU-Regelungsvorhaben ist von deutlich größerer Tragweite und hat im Rahmen der Digitalen Agenda vor allem einen schnelleren Breitbandausbau und die Schaffung eines digitalen Binnenmarktes im Auge. Für ihre Digitale Agenda braucht die Kommission die großen Netzbetreiber und dass wird im EU-Entwurf auch deutlich. Er gestattet den Akteuren ausdrücklich, miteinander die Handhabe der entsprechenden Datenvolumina oder der Übertragung der Daten mit einer definierten Servicequalität zu vereinbaren. Zwar wird im Ausgangspunkt die Freiheit des End-Nutzers postuliert, Inhalte und Dienste seiner Wahl zu konsumieren und zu verbreiten und dafür Verträge über Datenvolumina und Dienste-Klassen abzuschließen. Das impliziert aber gleichzeitig die Freiheit der Netzbetreiber, Vorrang-Regeln und Sonderzugänge anzubieten, die das Internet in Autobahnen und Landstraßen aufteilt und mit der Netzneutralität in ihrer Reinform kaum vereinbar sind. Wenn die Vertrags-Freiheit zur Gestaltung der Zugänge, Volumina und Geschwindigkeiten betont wird, müssen End-Nutzer und kleinere Inhalte-Anbieter, die sich einen ungebremsten Zugang zu Inhalten oder Kunden nicht leisten können, eben doch mit einem Internet der zweiten oder dritten Klasse zufrieden geben.

Der EU-Verordnungsentwurf soll im September offiziell vorgestellt und dann breit diskutiert werden. Eine Verabschiedung ist für das kommende Frühjahr geplant. Auch dem EU-Regelungsvorhaben steht also eine intensive Debatte noch bevor, in die sich insbesondere auch das Europäische Parlament einschalten wird.
Sollten beide Regelungsvorhaben mit ihren unterschiedlichen Ansätzen verwirklicht werden, ginge die EU-Verordnung vor. Die BMWi Verordnung wäre weitgehend Makulatur und könnte allenfalls noch Spielräume ausfüllen, die die EU-Verordnung belässt. Noch ist allerdings nicht absehbar, ob es zu einem Showdown Brüssel gegen Berlin in der Frage der Netzneutralität kommen wird. Die eigentliche Diskussion steht noch bevor, und der EU-Entwurf wird sicher noch deutliche Veränderungen erfahren.

Sowohl dem Vorhaben der EU-Kommission wie dem BMWi-Verordnungsentwurf fehlen noch wichtige Regulierungsinstrumente. Es werden jeweils mehr oder weniger deutlich die Diskriminierungsfreiheit, Inhaltsneutralität und Zugangsoffenheit postuliert. Weiter werden Transparenz für Nutzer und Anbieter eingefordert. Über die Durchsetzung dieser hehren Postulate machen sich die Vorschläge hingegen nur wenig Gedanken. Die Bundesnetzagentur soll das irgendwie überwachen, über Entwicklungen berichten und dann die nötigen Maßnahmen ergreifen. Das ist allerdings leichter gesagt als getan. Die EU-Kommission hat kürzlich die Räumlichkeiten großer Netzbetreiber durchsuchen lassen, weil es schon heute Anzeichen für unzulässige Diskriminierungen beim Datenverkehr gibt. Ob sich etwas nachweisen lassen wird, ist noch nicht bekannt. Die Eingriffe in den Datenverkehr finden im Verborgenen statt und sind für die beteiligten Anbieter oder Kunden oft nicht feststellbar. Wenn Vertragsfreiheit über Vorrangregeln zwischen Netzbetreibern und Anbietern besteht, sind solche Verträge zunächst nicht transparent, und auch die Regelungsvorhaben schreiben eine solche Transparenz nicht vor. Wenn der Netzbetreiber zugleich eigene Inhalte anbietet und diese begünstigt, ist nicht einmal ein entsprechender Vertrag vorhanden, den man offenlegen oder bei einer Durchsuchung finden könnte. Wenn kein Vertragsverhältnis bezüglich der Zugangsbedingungen der Netzbetreiber-Eigenen Dienste besteht, kann auch nicht überprüft werden, ob diese Bedingungen günstiger sind als die Bedingungen für Dritte.

Und hier liegt das eigentliche Problem. Diskriminierungsfreiheit zu fordern oder vorzuschreiben allein reicht nicht. Es müssen Strukturen bestehen oder geschaffen werden, die eine verlässliche Überprüfung ermöglichen. Das heißt, jedenfalls bei großen Netzbetreibern, die viele Kundenzugänge kontrollieren, muss der Netzbetrieb von den anderen Unternehmensbereichen, insbesondere den Inhalte- und Plattformangeboten strukturell getrennt werden. Nur dann gibt es die erforderliche Transparenz. Im Bereich anderer netzabhängiger Versorgungsbereiche wie Energie und Transport ist dies seit vielen Jahren selbstverständlich. Dort hat der Gesetzgeber vorgeschrieben, dass Netzbetrieb und Angebot über unterschiedliche Rechtsträger organisiert werden müssen, auch wenn beide zum gleichen Konzern gehören dürfen. Die Bundesnetzagentur kann so die fraglichen Konditionen und mögliche Diskriminierungen viel einfacher feststellen. Größere Energie-Versorger mit mehr als 100.000 Kunden müssen ihren Netzbereich von allen anderen Unternehmensbereichen trennen. Erforderlich ist nur die Ausgliederung des Netzbetriebs auf einen eigenen Rechtsträger, nicht auch die eigentumsrechtliche Entflechtung. Dies ließe sich bei Telekommunikations-Netzbetreibern und anderen Zugangsanbietern mit überschaubarem Aufwand erreichen. Im Ergebnis bestünden dann unterschiedliche Rechtsträger für das Inhalte- oder Diensteangebot einerseits und den Netzbetrieb andererseits. Es müssten dann Verträge zwischen diesen Rechtsträgern geschlossen werden, deren Konditionen mit den Verträgen Dritter vergleichbar wären. Danach ist zwar immer noch vorstellbar, dass der Netzbetreiber von Dritten und von dem konzerneigenen Inhalte-Anbieter prohibitive oder überhöhte Preise verlangt und damit letztlich an sich selbst zu viel zahlt. Aber der Vorgang ist leichter kontrollierbar als ohne strukturelle Separierung. Und bei marktstarken oder –beherrschenden Zugangsanbietern könnte zusätzliche eine ex-post oder ex-ante Konditionenkontrolle vorgesehen werden, wie das bei anderen kritischen Engstellen in den verschiedenen Netzen üblich ist.

Warum werden solche einfachen und bewährten Instrumente zur Sicherung der Diskriminierungsfreiheit nicht auch im Bereich des Internets vorgeschrieben? Ist die Sicherung diskriminierungsfreier Zugänge zu den Kunden im Bereich des Internets weniger wichtig als bei Strom, Gas- oder Bahnnetzen? Geht es hier nicht auch um die Gewährleistung eines demokratie-wichtigen offenen Kommunikationsraumes für jedermann, der eben nicht allein dem freien Spiel der Kräfte überlassen werden darf? Solche Überlegungen sind sicher nicht fernliegend, auch wenn man kein Freund einer rundfunk-ähnlichen Überregulierung ist.

Weiter sollte dem Best-Effort-Bereich ein Mindestanteil der Kapazität vorbehalten werden, damit das herkömmliche „Jedermann-Internet“ gegenüber den bezahlten Sonderspuren nicht marginalisiert wird. Dies ist bislang weder in der EU-Verordnung noch in dem BMWi-Entwurf ausreichend angelegt. Letztere verbietet lediglich eine Behinderung „der Fortentwicklung des Best-Effort-Internets“ durch Transportklassen und Managed Services, ohne dies aber ausreichend zu präzisieren. Wie hoch dieser Best-Effort Mindest-Kapazitäts-Anteil sein sollte, müsste anhand der Netzkapazitäten und Auslastungszahlen ermittelt werden. Dann wünschen wir dem Vorhaben gutes Gelingen und auch nach der Wahl eine Behandlung auf der Sonderspur.

Der Beitrag wurde in der promedia-Ausgabe Nr. 09/2013 erstveröffentlicht.

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