Medienrecht:

„Das Verfahren hatte eine politische Dimension“

von am 29.10.2013 in Allgemein, Archiv, Digitale Medien, Internet, Interviews, Medienordnung, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk, Plattformen und Aggregatoren, Rundfunk

<h4>Medienrecht:</h4>„Das Verfahren hatte eine politische Dimension“
Prof. Dr. K. Peter Mailänder, Rechtsanwalt Haver & Mailänder

Bundeskartellamt hat die Spezifik von Germany’s Gold nur unzureichend berücksichtigt

28.10.13 Interview mit Prof. Dr. K. Peter Mailänder, Rechtsanwalt Haver & Mailänder

ARD und ZDF haben ihre Pläne der gemeinsamen  VoD-Plattform Germany’s Gold aufgegeben. Die seit November 2011 laufende Kartellamtsprüfung habe ergeben, dass sich das Vorhaben in der ursprünglich geplanten Form nicht umsetzen lässt.“ Fragen dazu an den Kartellrechtler  Prof. Dr. K. Peter Mailänder, der Germany’s Gold vor dem Kartellamt vertreten hatte. Karl Peter Mailänder ist Wirtschaftsrechtler alter Schule mit Kenntnissen und Erfahrungen, die das ganze private und öffentliche Handels- und Wirtschaftsrecht umfassen.

medienpolitik.net: Herr Prof. Dr. K. Peter Mailänder, das Kartellamt hat seit 2011 geprüft, ob es gegen „Germany’s Gold“ Einwände gibt. Warum dauerte es so lange?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Bei „Germany`s Gold“ handelte es sich um ein sogenanntes Gemeinschaftsunternehmen (oder auch Joint Venture), d.h. ein Unternehmen, an dem mehrere Gesellschafter (in diesem Fall 17) beteiligt sind. Ein solches Unternehmen wird durch das Bundeskartellamt zweistufig geprüft. Im ersten Schritt erfolgt eine Prüfung nach Fusionskontrollrecht (Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung), die den Fristen des § 40 GWB unterliegt: daran schließt sich im zweiten Schritt die Prüfung nach kartellrechtlich relevanten Beschränkungen zwischen den Gesellschaftern an, die dann nicht mehr fristgebunden ist.

Das Vorhaben „Germany’s Gold“ war fusionskontrollrechtlich freizugeben, da durch die Gründung und den Betrieb der Germany’s Gold Plattformgesellschaft mbH weder eine marktbeherrschende Stellung entstand, noch eine solche verstärkt wurde. Die Marktanteile der Beteiligten lagen weit unter 10 Prozent. Die Freigabe wurde den Beteiligten schon mit Beschluss des Bundeskartellamtes vom 25.11.2011 mitgeteilt. Allerdings erfolgte die Freigabe unter dem Vorbehalt der Prüfung von potentiellen Wettbewerbsbeschränkungen nach § 1 GWB. In diese Prüfung ist das Bundeskartellamt erst sehr viel später (April 2012) richtig eingetreten und hat zunächst eine sehr ausführliche Marktuntersuchung veranstaltet, in deren Rahmen die Beteiligten und zahlreiche andere Unternehmen mehrfach sehr umfangreiche und zur Beantwortung aufwändige Fragenkataloge (sog. Auskunftsersuchen) zu bearbeiten hatten. Die Auswertung dieser Untersuchung nahm Zeit in Anspruch mit dem Ergebnis, dass den Beteiligten schließlich erst im Frühjahr 2013 mitgeteilt wurde, dass gegenüber dem Vorhaben“ Germany´s Gold“ kartellrechtliche Bedenken gegen Beschränkungen des Preis- und Mengenwettbewerbs blieben.

medienpolitik.net: Welche Einwände hatte vor allem das Kartellamt gegen „Germany’s Gold“

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: In dem Verfahren konnte man sich des Eindrucks nicht verwehren, dass das Amt die kommerziellen Anstaltstöchter unter dem Aspekt wettbewerbsverzerrender Auswirkungen der Beitragsfinanzierung besonders strenger kartellrechtlicher Prüfung unterstellte. Dabei gibt der Rundfunkrechtsrahmen sehr viel mehr zu einer großzügigen Behandlung Anlass, da (1.) nur die Anstaltstöchter kommerziell tätig sein dürfen, (2.) sie auf die Ressourcen ihrer Anstaltsmütter nur zu Marktbedingungen zurückgreifen dürfen und (3.) sie sich selbst marktkonform verhalten müssen (vgl. § 16a RStV).

Das Amt ließ die Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags gänzlich unberücksichtigt und kam schließlich zu dem Ergebnis, dass ARD und ZDF als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten, die sich beide mittelbar über Tochter- oder Beteiligungsgesellschaften an dem VoD-Vorhaben „Germany`s Gold“ beteiligen wollten, als zumindest potentielle Wettbewerber anzusehen seien. Einwände nach Rundfunkstaatsvertrag überging das Bundeskartellamt mit dem Argument, dass das deutsche Kartellrecht (GWB) als Bundesrecht dem Staatsvertrag vorrangig sei. Damit hat das Bundeskartellamt den alten Konflikt zwischen Rundfunkstaatsvertrag und Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen fortgeschrieben, der zur Klärung ansteht.

Den Initiatoren ging es darum, den Nutzern 60 Jahre Film- und Fernsehgeschichte auf einer Video on Demand-Plattform gebündelt zum Abruf anzubieten. Dazu bedarf es aber des Zusammenwirkens der Tochter- und Beteiligungsunternehmen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, der deutschen Film- und Fernsehproduzenten sowie anderer Medienunternehmen, z.B. Verlage. Keine dieser Gruppen konnte diese Zielsetzung eigenständig und noch dazu aussichtsreich in Angriff nehmen.

Als zentrales Problem sah das Amt die von den Beteiligten avisierte gemeinsame Vermarktung der Plattforminhalte durch das Gemeinschaftsunternehmen an. Das Bundeskartellamt stützte seine Einwände gegen die Beteiligung von ARD und ZDF an „Germany’s Gold“ auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zum Gemeinschaftsvertrieb homogener Massengüter (z.B. Zement, Mineralöl, Fleisch) für den die Regelvermutung gilt, dass die gemeinsame Beteiligung per se zu Wettbewerbsbeschränkungen führt. Aus dieser nicht den Besonderheiten neuer Märkte (insbesondere neue Medien) Rechnung tragenden Rechtsprechung entnahm das Bundeskartellamt die Unterstellung an ARD und ZDF, dass es mit Beteiligung an „Germany`s Gold“ zwangsweise zu einer Koordinierung der Preise, der Verfügbarkeit der Inhalte und darüber hinaus zu einem begrenzten Zugang dritter Plattformen (z.B. iTunes) zu den Inhalten kommen müsse. Das passt deshalb nicht, weil das Kartellamt unterstellen musste, dass ARD und ZDF ein solches Projekt auch jeweils für sich getrennt aufbauen könnten und dabei die wirtschaftliche Bedeutung und Tragfähigkeit eines solchen Vorhabens nicht zutreffend einzuschätzen vermochte.

medienpolitik.net: Unter welchen Bedingungen hätte das Kartellamt „Germany’s Gold“ zugestimmt?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Mögliche Optionen zur kartellrechtlichen Billigung des Projekts „Germany`s Gold“ waren

(1.) der Ausstieg von ARD oder ZDF als Gesellschafter der „Germany`s Gold“ Plattformgesellschaft mbH verbunden mit der Verpflichtung, dass der Plattform vom Nicht-Gesellschafter auch keine Inhalte versprochen werden dürfen oder

(2.) die Gestaltung von „Germany`s Gold“ als rein technische Plattform (Marketplace-Modell, ähnlich einer Plattform wie Amazon), wo sich quasi jeder anmelden und eigene Inhalte hochladen kann.

medienpolitik.net: Waren es die gleichen oder ähnlichen Einwände wie gegen das geplante VoD-Portal von RTL und ProSiebenSat.1?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder:  Nein. Das Vorhaben „Amazonas“ [1], von RTL und ProSiebenSat.1, das 2011 durch das Bundeskartellamt untersagt wurde, scheiterte bereits auf der ersten Stufe der Prüfung; Zusammenschluss beider Unternehmen hatten einen gemeinsamen Marktanteil von mind. 80 – 90 % auf dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt und 30 – 50 % auf dem sogenannten In-Stream-Video-Werbemarkt, der durch den Zusammenschluss noch eine Verstärkung erwarten ließ.

Darüber hinaus sah die Plattform derart zeitliche und technische Beschränkungen für die Inhalte und deren Abruf vor, die für das Bundeskartellamt den Anschein erweckten, dass die beiden Gesellschafter durch den Betrieb einer Video-on-Demand (VoD)-Plattform lediglich ihre Marktposition stärken wollten, obwohl sie ohnehin marktbeherrschend waren. Anders als das Plattformvorhaben „Amazonas“ sollte das Vorhaben „Germany’s Gold“ im Hinblick auf die technischen und zeitlichen Parameter so frei wie möglich gestaltet werden. Es sollten sich auch dritte Unternehmen, wie zum Beispiel Verlage oder Radiosender, an dem Vorhaben beteiligen oder auf die Plattform aufspielen können.

medienpolitik.net: An „Germany’s Gold“ waren maßgeblich ARD und ZDF beteiligt. Gibt es dafür nicht einen öffentlich-rechtlichen Bonus?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Nein. Nach Andeutungen des Bundeskartellamts eher einen Malus. Das Bundeskartellamt hat in der gemeinsamen Beteiligung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten an „Germany’s Gold“, gerade das Problem einer gebühren- bzw. beitragsbedingten Verzerrung des Wettbewerbs gesehen und einen „Bonus“ im Hinblick auf die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags durch die Zurverfügungstellung von 60 Jahren deutscher Fernsehgeschichte noch nicht einmal in seine Erwägungen einbezogen. Anders als dies der Rundfunkstaatsvertrag (Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit) und der öffentlich-rechtliche Grundversorgungsauftrag sowie das Ziel der Meinungsvielfalt vorsehen, zog sich das Bundeskartellamt auf eine schlicht kartellrechtliche Betrachtungsweise zurück und behandelte die kommerziellen Töchter von ARD und ZDF, ohne die Gesamtschau für rundfunk- und wettbewerbsrechtlichen Probleme und ökonomischen Aspekte, nur als potentielle Wettbewerber.

medienpolitik.net: Hätte sich an der Einschätzung des Kartellamtes etwas geändert, wenn ein größerer privater Sender beteiligt gewesen wäre?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Sicher nicht. Auch die Beteiligung eines größeren privaten Senders hätte nichts an der Einschätzung des Bundeskartellamts auf Grundlage der sog. „Regelvermutung“ geändert, da auch dieser Sender als potentieller Wettbewerber eingestuft worden wäre. Die Beteiligung von Wettbewerbern am Projekt galt per se als wettbewerbsrechtlich problematisch. Die sonst im Kartellrecht üblichen Freistellungskriterien nach § 2 GWB, die auch ein kartellrechtlich zunächst kritisch anmutendes Projekt aufgrund der Verbrauchervorteile, der Verbesserung der Warenverteilung etc. vom Kartellverbot freistellen, schloss das Bundeskartellamt von vornherein aus und zog eine Freistellung vom Kartellverbot nicht in Betracht.

medienpolitik.net: Warum wäre durch diese Einwände die Wirtschaftlichkeit von „Germany’s Gold“ nicht mehr gegeben?

Zur ersten Option (Ausstieg von ARD oder ZDF als Gesellschafter): Ein Ausstieg von ARD und ZDF mit der gleichzeitigen Verpflichtung, dass keinerlei Inhalte an die Plattform lizenziert werden dürfen, hätten die wirtschaftliche Aufgabe des Projekts bedeutet. Ein solcher Schritt hat sich schon deshalb verboten, weil die an „Germany`s Gold“ dann allein beteiligten Gesellschafter nicht derart publikumsträchtige Inhalte („Blockbuster“) zusammen verfügbar hielten, die langfristig eine Wirtschaftlichkeit des Plattformvorhabens versprochen hätten. Ziel der Plattform war, die Verbindung von 60 Jahren Fernsehgeschichte, die lediglich in gebündelter Form und nicht bloß bruchstückhaft für das Publikum von Interesse sein können, zur Zuschauerattraktion zu machen.

Zur zweiten Option (Marketplace Modell): An „Germany`s Gold“ waren zum Zeitpunkt der Kartellamtsprüfung 17 Gesellschafter beteiligt. Überwiegend handelte es sich dabei um sehr kleine Produktionsgesellschaften, die sich lediglich durch eine derartige Beteiligung überhaupt in einem solchen VoD-Markt bewegen könnten. Sie haben nicht die personellen und wirtschaftlichen Kapazitäten und auch nicht das Know-how, sich selbst um die Vermarktung ihrer Inhalte zu kümmern. Darüber hinaus wird eine Video-on-Demand-Plattform als Marketplace nur dann Erfolg haben, wenn die dort abrufbaren Inhalte von den Lizenzgebern realistisch bewertet und bepreist wurden. Sofern dies ohne fachliche Beratung und Überprüfung durch die kundige Geschäftsführung der Plattform geschieht, wird jeder Inhalteanbieter gerade seine Inhalte opportunistisch bewerten und anbieten, wodurch die Plattform nicht tragfähig wäre. Schließlich mussten Einzelangebote der Plattformbetreiber ohne die Verfügbarkeit eines Gesamtabonnements als chancenlos eingeschätzt werden.

medienpolitik.net: Es gab an diesem Modell auch die Kritik vom Kartellamt, dass mit Gebühren finanzierte Programme ein zweites Mal bezahlt werden müssten. Ist das aber nicht eine politische Entscheidung und keine kartellrechtliche?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder:  Die Kritik des Bundeskartellamts an gebührenfinanzierten Inhalten ist in der Tat eine rein politische Diskussion. Wenngleich in der Presseerklärung vom 11.03.2013 der Kartellamtspräsident Mundt verlautbarte, dass „Die generelle Frage nach der Rechtfertigung eines Entgeltes für die Nutzung von Inhalten, die über Gebühren bereits finanziert wurden, [ist] keine kartellrechtliche Frage.“ ist, hat das Amt hierdurch bewusst die Diskussion über die Rechtfertigung von Gebühren und gebührenfinanzierten Inhalten angeheizt. Einer solchen Versuchung, nicht kartellrechtliche Fragen anzureißen, sollte die Wettbewerbsbehörde widerstehen. Auch diese Vorgehensweise zeigt die politische Dimensionen des Verfahrens und die Verdrängung rundfunkrechtlicher und meinungspolitischer Aspekte.

medienpolitik.net: Das Kartellamt sah eine Wettbewerbsverzerrung durch die Gebührenfinanzierung. Aber ARD und das ZDF verkaufen ihre Sendungen doch auch in alle Welt. Wo ist da der Unterschied?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Genau diese Frage haben wir dem Bundeskartellamt ebenfalls mehrfach gestellt. Die Tatsache, dass sowohl ARD als auch ZDF ihre Inhalte – soweit sich diese zur Vermarktung auf Drittplattformen überhaupt eignen – bereits sämtlichen VoD-Plattformen zur Verfügung stellen, wollte das Bundeskartellamt nicht glauben bzw. anerkennen. Es ging sogar noch weiter und unterstellte den an „Germany`s Gold“ beteiligten Gesellschaftern, dass es durch den Betrieb der „Germany´s Gold“-Plattform zu einer Koordinierung der Verfügbarkeit der Inhalte und Diskriminierung von anderen VoD-Inhalteanbietern käme. Dass dies gar nicht möglich ist, weil in der Realität bereits möglichst alle Inhalte lizenziert werden, wollte das Amt nicht anerkennen. Auch dass eine Diskriminierung von anderen Plattformen schon deshalb realitätsfremd ist, weil die Plattformen sehr unterschiedliche Zielgruppen ansprechen und man sich durch die Beschränkung des Verkaufs eigener Inhalte an dritte Plattformen eine zusätzliche Einkommensquelle abschneiden würde, überzeugte das Amt nicht. Jeder, der die Inhalte von ARD und ZDF kennt, weiß, dass sich diese Inhalte aufgrund z.B. des Genre, Inhalts, der Zielgruppe oder aus Jugendschutzgründen zum Teil nur beschränkt zur Lizenzierung an internationale Plattformen eignen. Lediglich die „Blockbuster“ und einige andere Inhalte sind auf Plattformen wie iTunes etc. lizenzierbar, nicht jedoch der überwiegende Teil aus rund 60 Jahren Fernsehgeschichte. Ziel des Projekts war daher, dass die Plattform „Germany’s Gold“ Inhalteanbietern ein Forum für auf anderen Plattformen nicht lizenzierbare Inhalte bieten sollte und hierdurch eine andere Zielgruppe angesprochen hätte.

medienpolitik.net: Würde es kartellrechtliche Bedenken geben, wenn nur einer der beiden öffentlich-rechtlichen Sender ein VoD-Portal zusammen mit weiteren Partnern betreibt?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Nein. Das wäre ja dann die vom Bundeskartellamt vorgeschlagene Variante „Ausstieg ARD oder ZDF“. Sofern das Bundeskartellamt die an einem Plattformvorhaben beteiligten Unternehmen nicht als zumindest „potentielle Wettbewerber“ einstuft, wie dies bei ARD und ZDF der Fall war, ist eine Zusammenarbeit in einem Gemeinschaftsunternehmen (wenn nicht andere vertragliche Konstellationen kartellrechtlich bedenklich sind) regelmäßig möglich.


[1] BKartA, Beschluss vom 17.03.2011, B6-94/10 – Amazonas.

Der Beitrag wurde in der promedia-Ausgabe Nr. 11/2013 erstveröffentlicht.

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