Netzpolitik:

„Nicht mehr als eine Wunschvorstellung“

von am 05.01.2015 in Archiv, Netzpolitik

<h4>Netzpolitik: </h4>„Nicht mehr als eine Wunschvorstellung“
Prof. Dr. K. Peter Mailänder, Rechtsanwalt Haver & Mailänder

Rechtliche Rahmenbedingungen für eine „Zerschlagung“ Googles sind nicht gegeben

05.01.15 Interview mit Prof. Dr. K. Peter Mailänder, Rechtsanwalt Haver & Mailänder

Seit einigen Monaten überschlagen sich Politiker in Deutschland und Europa in immer neuen Ideen, wie die Marktmacht Googles gebremst oder sogar eingeschränkt werden kann. Immer öfter taucht dabei der Begriff einer „Zerschlagung“ Googles auf. Erst Ende November hat das EU-Parlament einen entsprechenden Beschluss gefasst. Für Prof. Dr. K. Peter Mailänder, ehemaliger Vorsitzender der KEK und renommierter  Kartellrechtler, ist das aber nicht so einfach: „Die Sicherung des wettbewerbsgesteuerten Marktgeschehens und der Meinungsvielfalt gegen Google als übermächtigen Suchmaschinenbetreiber steht noch auf schwachen Füßen“, so Mailänder. „Das im GWB verankerte deutsche Recht zum Schutz einer durch Wettbewerb geprägten Marktwirtschaft erlaubt keine proaktive, objektive und verhaltensunabhängige Entflechtungsmaßnahme.“

medienpolitik.net: Herr Mailänder, das EU-Parlament hat in der vergangenen Woche beschlossen, dass bei Internet-Unternehmen wie Google das Suchmaschinengeschäft von anderen Bereichen getrennt wird, da die Suchergebnisse „frei von Verzerrungen und transparent“ sein sollten. Wie realistisch und bindend ist dieses Votum für die EU-Kommission?

K. Peter Mailänder: In seiner weit ausholenden Entschließung zur Stärkung der Verbraucherrechte im digitalen Binnenmarkt stellt das Europäische Parlament fest, dass die Auflistung, Bewertung, Darbietung und Reihenfolge von Ergebnissen bei Suchmaschinen frei von Verzerrungen und transparent sein müssen. Das ist nicht mehr als eine Wunschvorstellung, die mit der Forderung an die Europäische Kommission verknüpft ist, jeden Missbrauch bei der Vermarktung von verknüpften Diensten von Suchmaschinenbetreibern zu unterbinden. Dabei soll die Kommission auf die ihr überantwortete Missbrauchsaufsicht über Vermarktungspraktiken zurückgreifen, die gegenüber marktbeherrschenden Unternehmen eingesetzt werden. Mehr als eine Erinnerung der Kommission, ihrer Aufgabenstellung gerade auch bei der Aufsicht über Betreiber von Suchmaschinen zu genügen, ist mit dieser Feststellung nicht verknüpft. Auch aus der Inkriminierung von Verzerrungen und der Forderung nach Transparenz gewinnt die Kommission keine zusätzlichen, ihre Eingriffsmöglichkeiten stärkenden Kriterien; mit Verzerrungen kann sowohl die Erzwingung unangemessener Konditionen als auch die Durchsetzung unterschiedlicher Bedingungen gegenüber Geschäftspartnern und Verbrauchern gemeint sein, die zu den in Art. 102 AEUV aufgelisteten Missbrauchstatbeständen rechnen. Dagegen ist das Transparenzerfordernis mit den wettbewerbstheoretischen Erwartungen an den Geheimwettbewerb nur schwer in Einklang zu bringen; gemeint ist offenbar nicht die Transparenz der Wettbewerbsparameter, sondern diejenige der Leistungsinhalte etwa im Sinn der Transparenzrichtlinie, die über Beziehungen und Verflechtungen mit Dritten aufklären soll. Für den Suchmaschinenbetrieb kann dies nur heißen, dass die auf Gegenleistungen beruhenden und vom Suchmaschinenbetreiber benutzten Informationsquellen offengelegt werden müssen.

Diese Anforderung an das künftige Geschäftsgebaren von Suchmaschinen kann mit Hilfe der Wettbewerbsregeln nur umgesetzt werden, wenn gegenüber dem im Fokus stehenden Suchmaschinenbetreiber Google die beherrschende Stellung auf einem so abgegrenzten Markt für Suchmaschinen gefunden und missbräuchliche Praktiken beanstandet werden können. Das ist bislang nicht geschehen. Die EU-Kommission steht noch in Verhandlungen mit Google über Lösungsvorschläge zur freiwilligen Aufgabe bestimmter kritisierter Geschäftspraktiken. Dafür spielt das Wunschdenken des Parlaments eine allenfalls untergeordnete Rolle. Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die mit der Fragestellung erfolgte Verknüpfung zwischen einer Abkoppelung kommerzieller Dienstleistungen  vom bloßen Suchmaschinengeschäft so in der Parlamentsentschließung nicht angelegt ist. Die Abkoppelung wird eher als langfristiges Projekt verfolgt, während missbräuchlicher Vermarktung aktuell entgegengewirkt werden soll.

medienpolitik.net: Unter welchen Bedingungen ist die Entflechtung von Unternehmen im europäischen Recht möglich oder bereits praktiziert worden?

K. Peter Mailänder: Eine in die Struktur eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe eingreifende Maßnahme kommt mehr als äußerste Abhilfe zur Abstellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung in Betracht. Unter solchen Struktureingriffen ist wiederum die Entflechtung die empfindlichste und die Rechte am Unternehmen am schwersten beeinträchtigende Maßnahme. Sie unterliegt deshalb der Abwägung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zu einem derartigen Eingriff findet die Kommission in Art. 7 des VO 1/2003 zur Durchführung der Wettbewerbsregeln wenigstens eine Ermächtigungsgrundlage. Danach bleibt vorgreifliche Voraussetzung, dass ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV, also der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, festgestellt wird und dass eine Abstellung mit Verhaltensgeboten nicht erreichbar ist, insbesondere weil die Zuwiderhandlung ihren Ursprung gerade in der Struktur des beanstandeten Unternehmens hat. Wegen dieser strengen Anforderungen und der für das betroffene Unternehmen schwerwiegenden Folgen sind bislang – anders als im US-Antitrustrecht – in der EU keine Entflechtungsendscheidungen wegen Machtmissbrauchs zu verzeichnen. Die Kommission hat allerdings in wenigen Fällen im Verfahrensverlauf Entflechtungsmaßnahmen in den Raum gestellt, was dazu beigetragen haben mag, dass die betroffenen Unternehmen von sich aus Abhilfemaßnahmen zugesagt und damit förmliche Sanktionsentscheidungen vermieden haben (Microsoft, E.ON). Der publizitätsträchtige Ruf „zerschlagt Google“ muss völlig überzogene Erwartungen auslösen.

medienpolitik.net: Auch Wirtschaftsminister Gabriel hat eine „Zerschlagung“ von Google angedroht. Bietet das deutsche Recht dafür eine Voraussetzung?

K. Peter Mailänder: Politiker, wie Herr Gabriel, neigen zur Verwendung plakativer Thesen, auch wenn sie sich bei näherer Prüfung als fehlgegriffen herausstellen. Das im GWB verankerte deutsche Recht zum Schutz einer durch Wettbewerb geprägten Marktwirtschaft erlaubt keine proaktive, objektive und verhaltensunabhängige Entflechtungsmaßnahme. Das liegt zum einen an der schmerzlichen Erfahrung mit den Entflechtungsmaßnahmen der Alliierten als Sanktion in der Nachkriegszeit und zum anderen mit der gegen ultimative Eingriffe schützenden verfassungsrechtlichen Untermauerung von freier Berufsausübung und Eigentum. Gleichwohl hat es auch in der Bundesrepublik immer wieder Vorschläge zur legislativen Einführung von Entflechtungsmöglichkeiten gegeben. Der letzte Anlauf erfolgte mit dem sogenannten „Brüderle-Entwurf“ von 2010 in der Umsetzung des Koalitionsvertrags von CDU, CSU und FDP für die 17. Legislaturperiode. Auch dieses Vorhaben ist gescheitert, so dass es bei der in § 32 Abs. 2 GWB hinter verhaltensorientierten Abhilfemaßnahmen subsidiären Sanktionen struktureller Art bleibt, die gegen Machtmissbrauch gerichtet ist. Eine von Missbrauchstatbestand losgelöste Entflechtung als proaktive Maßnahme gegen hohe Konzentration auf den jeweiligen Märkten zur Ermöglichung von Wettbewerb ist vom Gesetzgeber nicht verabschiedet worden und steht weder dem Bundeskartellamt noch dem Bundeswirtschaftsministerium zu.

Es bleibt danach festzuhalten, dass sowohl im europäischen Gemeinschaftsrecht wie im deutschen Recht Entflechtungsanordnungen durch die Kommission oder das Bundeskartellamt nur gegen Missbrauch von Marktmacht, der anders nicht zu verhindern ist, als ultima ratio einer reaktiven Sanktion in Betracht kommen.

medienpolitik.net: Kann Deutschland hier unabhängig von der EU agieren?

K. Peter Mailänder: Unter den dargestellten, weitgehend übereinstimmenden Voraussetzungen eines Missbrauchs von Marktmacht kann das deutsche Bundeskartellamt auch unabhängig von der Kommission einschreiten. Die Zusammenarbeit zwischen den nationalen und den supranationalen Wettbewerbsbehörden ist durch wechselseitige Unterrichtungspflichten gewährleistet. Erst aus der Einleitung eines Verfahrens durch die Kommission folgt für die Behörden der Mitgliedsstaaten ein Verfahrenshindernis und zwingt diese, ihrerseits bereits eingeleitete gleichgerichtete eigene Verfahren einzustellen. Eine dem Fusionskontrollrecht vergleichbare förmliche Verweisung eines Verfahrens in die Zuständigkeit der Behörde eines Mitgliedsstaates ist nicht vorgesehen. Von Kommission und Bundeskartellamt wird erwartet, dass sie sich über den Schwerpunkt notwendiger Intervention gegen Auswirkungen missbräuchlicher Machtausübung abstimmen.

medienpolitik.net: Welche Möglichkeiten gibt es bei der Gefahr einer vorherrschenden Meinungsmacht gegen Plattformbetreiber wie Google zu handeln?

K. Peter Mailänder: Die Fragestellung impliziert, dass Google als Plattformbetreiber einzustufen ist. Das ist nicht vorgegeben. Jedenfalls genügt Google nicht den begrifflichen Anforderungen für einen Plattformanbieter, wie sie derzeit durch § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV vorgegeben sind. Darunter sind Anbieter zu verstehen, die Rundfunk und vergleichbare Telemedien zusammenfassen, um sie als Gesamtangebot zugänglich zu machen oder jedenfalls die Entscheidungsbefugnis über die Auswahl des Gesamtangebots wahrzunehmen. Das passt für die Betreiber von Suchmaschinen, die nicht Rundfunk und vergleichbare Telemedien, sondern Inhalte des Internets zusammenfassen und zugänglich machen, nicht. Davon einmal abgesehen könnte auch bei einer Erweiterung des Begriffs Plattformanbieter mit den dann geltenden Regelungen der §§ 52 a – f RStV gegen die marktmächtige Vorrangstellung von Google und der sich daraus allenfalls ableitbaren Einflussnahme auf Meinungen wenig ausgerichtet werden.

Belegungsvorschriften gelten für Fernseh- und Hörfunkprogramme, die Google nicht verbreitet. Vielfaltsgebot und technische Zugangsfreiheit treffen den Suchmaschinenbetreiber ebenso wenig wie Entgelt- und Tarifbindungen, die für das Angebot von Rundfunkprogrammen und Telemedien gelten. Als Aufsichtsinstanzen werden Landesmedienanstalten tätig, deren in den Landesmediengesetzen festgelegte Aufgaben die Kontrolle von marktmächtigen Suchmaschinenbetreibern nicht zu gewährleisten vermögen.

Dagegen kommen für die Telemedien selbst geltende Regelungen im Telekommunikationsgesetz in Betracht. Suchmaschinen können nach § 2 Abs. 1 Satz 3 RStV als elektronische Informations- und Kommunikationsdienste außerhalb der Telekommunikationsdienste qualifiziert werden. Für sie geltend dann Vorschriften des TMG zur Identifizierung und Kennzeichnung und zur Inhalteverantwortung. Ebenfalls ist auf die Maßgeblichkeit der §§ 54 ff RStV zu verweisen, die als solche keine Interventionsbefugnisse gegen vorherrschende Macht auf Märkten und zur Meinungsbeeinflussung kennen.

medienpolitik.net: Also ist es nicht so einfach, Google zu zerschlagen….

K. Peter Mailänder: Zusammenfassend zum hintergründigen Problemfall Google ist festzuhalten, dass die Sicherung des wettbewerbsgesteuerten Marktgeschehens und der Meinungsvielfalt gegen Google als übermächtigen Suchmaschinenbetreiber noch auf schwachen Füßen steht. Es kommt deshalb nicht überraschend, dass dieser lückenhaften Sicherung mit Vorschlägen an den Gesetzgeber zur Erweiterung der Zuordnung von Suchmaschinen zu Plattformen, zur notwendigen Ergänzung der Plattformregulierung gegen Behinderung und Diskriminierung sowie durch eine Einordnung in die Ansätze zur Sicherung der Meinungsvielfalt begegnet wird; dabei könnten auch Vorkehrungen getroffen werden, um einer kritischen Einflussnahme auf die Inhaltevermittlung durch präventive Maßnahmen vorzubeugen; verhaltensunabhängige Entflechtung steht auch dann am äußersten Rand einer Sanktionsskala.

Der Beitrag wurde in der promedia-Ausgabe Nr. 1/2015 erstveröffentlicht.

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