Medienrecht:

„Die Länder haben hier einen Gestaltungsspielraum“

von am 31.03.2016 in Allgemein, Archiv, Interviews, Medienpolitik, Medienrecht, Medienwirtschaft, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk, Rundfunk

<h4>Medienrecht: </h4>„Die Länder haben hier einen Gestaltungsspielraum“
Prof. Dr. K. Peter Mailänder, Rechtsanwalt Haver & Mailänder

BGH-Entscheidungen torpedieren möglicherweise Kooperationen von ARD-Anstalten

31.03.16 Interview mit Prof. Dr. K. Peter Mailänder, M.C.J., Rechtsanwalt

Sowohl die KEF als auch die Länder fordern die ARD-Anstalten regelmäßig zu einer engeren Zusammenarbeit auf. Allerdings befürchtet man in der ARD aufgrund zweier Entscheidungen des BGH vom vergangenen Jahr und der Entscheidung des Bundeskartellamtes zu „Germany’s Gold“ kartellrechtliche Probleme bei einer engeren Verzahnung der ARD-Rundfunkanstalten. So bemängelte der Bundesgerichtshof bei seiner Entscheidung zu den Kabeleinspeisegebühren von ARD und ZDF im Juni 2015, dass sich die beiden Oberlandesgerichte in Stuttgart und München zu wenig mit der Frage befasst hätten, ob der SWR und der BR zusammen mit den anderen am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkveranstaltern bei der Kündigung dieses Vertrags eventuell wettbewerbsrechtliche Vorschriften verletzt haben.
Der BGH hat mit seinen beiden Urteilen aus dem Juni 2015 für viel Diskussionsstoff gesorgt. Allerdings ist damit nicht abschließend für Rechtsklarheit gesorgt, weil der BGH bestimmte Sachverhalte zugrunde gelegt hat, zu denen die Berufungsgerichte keine Feststellungen getroffen hatten. Diese müssen nun im Rahmen der Zurückweisungen durch die Berufungsgerichte in Stuttgart und München geklärt werden. Vorher aber wird der BGH in einer dritten Sache über ein Urteil des OLG Düsseldorf befinden müssen.

medienpolitik.net: Herr Mailänder, die KEF fordert die ARD-Anstalten zu mehr Kooperationen auf. Auf der anderen Seite hat der BGH im Juni 2015 kritisch vermerkt, dass die ARD-Anstalten einen Weiterleitungsvertrag mit privaten Kabelnetzbetreibern gemeinsam gekündigt haben. Inwieweit kann das Kartellrecht auf das gemeinsame Handeln und die Kooperation von ARD-Anstalten – dazu gehört auch der Programmaustausch – angewendet werden?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Nicht nur die KEF drängt auf Kooperation der ARD-Rundfunkanstalten. Ihr Ansatz ist der nach § 19 RStV von allen Veranstaltern öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu beachtende Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Auch die Bundesländer selbst als die für das Rundfunkrecht verantwortlichen Gesetzgeber haben das Gebot zu möglichst wirtschaftlicher Zusammenarbeit um der Einsparpotenziale willen zuletzt bei der Verabschiedung des 19. RÄndStV nochmals herausgestellt und die Ergänzung in § 11 Abs. 3 RStV betont: „die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten können zur Erfüllung ihres Auftrags zusammenarbeiten“. Umsatzsteuerlicher Vorsorge wegen ist die Kooperation ausdrücklich dem hoheitlichen Bereich zugeordnet werden. Das sollte ausreichender Schutzwall gegen den Übergriff des Kartellrechts in den hoheitlichen Bereich „Verfolgung des Funktionsauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ sein.
Es bleibt aber zu beachten, dass zumindest vorläufige Erwägungen des BGH vom Juni 2015 in zwei Zurückverweisungsentscheidungen im Streit über Kabeleinspeiseentgelte diese Betonung der hoheitlichen Aufgabenstellung vermissen lasse und damit die scharfe Trennlinie zwischen hoheitlicher und wirtschaftlicher Tätigkeit verwischt. Die Hilfserwägungen des BGH, dass die Rundfunkanstalten etwa bei Werbung und Sponsoring auch wirtschaftliche Ziele verfolgten und deshalb im Anwendungsbereich des Kartellrechts blieben, lässt jedenfalls die notwendige Abgrenzung zur hoheitlichen Auftragserfüllung außer Acht. Damit wird der BGH den Vorgaben des Rundfunkrechts nicht gerecht, die die Programmveranstaltung – das sind Herstellung und Verbreitung der Angebote – zur hoheitlichen Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks machen und ihm dafür keine unternehmerischen Verhaltensspielräume lassen, die kartellrechtlicher Kontrolle ausgesetzt sein können. Alle auftragsgebundenen Veranlassungen der Rundfunkanstalten, die Formen der Zusammenarbeit wie beim Programmaustausch mit einbeziehen, verlangen außerhalb eines Konflikts mit dem Kartellrecht gefördert zu werden.

medienpolitik.net: Die ARD-Anstalten stehen doch, da sie einen Auftrag der Länder umsetzen, nicht in einem direkten Wettbewerb mit privaten Anbietern? Sie arbeiten nicht gewinnorientiert und finanzieren sich aus einem Beitrag aller Bürger. Wo ist das Problem?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Die beitragsfinanzierte auftragsgebundene Programmveranstaltung der Rundfunkanstalten gerät in der Tat nicht in ein wettbewerbliches Spannungsverhältnis zu den entweder im FreeTV werbefinanzierten oder durch Freischaltentgelte im PayTV finanzierten Angeboten des privaten Rundfunks. Das ist das Wesensmerkmal des dem Verfassungsgebot genügenden dualen Rundfunks. Alle FreeTV-Anbieter begegnen sich untereinander auch deshalb nicht als Wettbewerber, weil sie mangels eines Austausches ihrer Programmleistungen gegen nutzungsabhängige Zahlungen ihrer Zuschauer nicht auf entgeltgesteuerten Märkten auftreten. Der Wettbewerbskonflikt kann aber auf Drittmärkten entstehen, auf denen Programme oder Programmrechte dritter gewerblicher Anbietern umworben werden. Dort geht es dann um die kooperative Verfolgung von Voraussetzungen für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Programmauftrags, die nur in ihrer Ausrichtung nicht aber in der rechtsgeschäftlichen Umsetzung auf Märkten hoheitlichen Bezug haben.

medienpolitik.net: Wie soll es mehr Effektivität bei den ARD-Anstalten ohne Kooperationsabsprachen geben?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Der Rundfunkstaatsvertrag und die Landesmediengesetzte unterscheiden im Fernsehen zwischen Gemeinschaftsprogrammen und einzelnen Dritt- oder Spartenprogrammen der Landesrundfunkanstalten oder des ZDF. Bei den Gemeinschaftsprogrammen aller oder auch nur mehrerer ARD-Anstalten ist die Zusammenarbeit unausweichlich und kartellrechtlich statthaft. Darüber hinaus ist die Zusammenarbeit zwischen den öffentlich-rechtlichen Programmveranstaltern „zur Erfüllung ihres Auftrages“ rundfunkrechtlich geboten und kartellrechtlich unangreifbar. Das Ausmaß der von der KEF geforderten Effektivität aus Kooperationen bestimmt sich dann nach der Toleranz für die Reichweite des Bezugs zum Funktionsauftrag für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk.

medienpolitik.net: Es gibt gegenwärtig auch ein Kartellverfahren gegen die ARD-Töchter Bavaria und Studio-Hamburg wegen Kooperationen. Ist bei kommerziell agierenden Töchtern die kartellrechtliche Situation anders als bei den Anstalten?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: In der Tat ist die kartellrechtliche Situation bei den kommerziellen Töchtern anders als bei ihren Anstaltsmüttern. Bei strenger Lesart des § 16a RStV ist den Anstalten selbst die Erbringung kommerzieller Tätigkeiten mit Marktrelevanz untersagt. Das könnte weiteres Argument sein, sie im Rahmen der ihnen in Auftrag gegebenen marktfernen Tätigkeiten von der Anwendung der den Kommerz lenkenden wirtschaftsrechtlichen Vorschriften des GWB freizuhalten. Das wäre nur folgerichtig, weil andererseits die kommerziell tätigen Tochtergesellschaften nur unter Marktbedingungen agieren dürfen, wozu selbstredend der freie und durch das GWB geschützte Wettbewerb zählt. Darüber hinaus sind sie in ihrem kommerziellen Tun auf Wettbewerbsmärkten noch unter besonderer Beobachtung zur Vermeidung von Wettbewerbsvorteilen aus einer Quersubventionierung in den Geschäftsbeziehungen zwischen Anstalten und Töchtern. Marktkonforme Beschaffung und Absatz zu Marktbedingungen sind die das Wettbewerbsverhalten der Tochtergesellschaften streng limitierenden Regeln.

medienpolitik.net: Gleichzeitig stellte der BGH im Juni 2015 fest, dass die Must-Carry-Regelung (Must-Carry-Rules) zugunsten der öffentlich-rechtlichen Sender eine marktbeherrschende Stellung ermöglicht haben. Kollidieren hier das Medienrecht, das die Vielfalt schützt, und das Kartellrecht?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Die Must-Carry-Belegungs-Gebote sind allein an die Betreiber von Plattformen gerichtet und zur Sicherung der pluralistischen Vielfalt auch dort bestimmt, wo die Plattformkapazitäten privatwirtschaftlich bereitgestellt und verwaltet werden. Die Programmverbreitung über Satelliten-, Kabel- oder Terrestrik-Plattformen ist nicht als Begünstigung der Programmveranstalter – öffentlich-rechtliche wie private – angelegt und verschafft diesen auch keine Privilegierung. Soweit digitale und analoge Signale einer Must-Carry-Regelung unterliegen, handelt es sich dabei um eine – bezogen auf die Gesamtzahl der über die jeweilige Plattform verbreiteten Programme – kleine Anzahl, die nur einen unterhalb einer Marktmachtgrenze bleibende Bruchteil von Plattformkapazitäten bindet. Der sich daraus einstellende Begünstigungsreflex des einzelnen Veranstalters eines Must-Carry-Programms lässt diesen gewiss nicht zum Marktbeherrscher werden, nur weil er vom Aushandeln von Konditionen befreit und von nicht existenten gesetzlichen Konditionsvorgaben verschont ist. Die vom BGH angestellten Erwägungen zur Prüfung einer aus den rundfunkregulatorischen Must-Carry-Bestimmungen folgenden Nachfragemacht werden dem Zusammenspiel zwischen Marktregulierung einerseits und Wettbewerbsordnung andererseits nicht gerecht. Eine Marktbeherrschung kann begrifflich und ebenso nach der gesetzlichen Definition in § 18 GWB nur auf einem Markt, also einer dem Wettbewerb zugänglichen Austauschbeziehung, gefunden werden. Wo eine gesetzliche Regulierung Marktverhältnisse verdrängt, kann es keine Marktbeherrschung geben, die zum Schutz des Wettbewerbs unter Missbrauchskontrolle bleibt. Ist die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen so reguliert, dass ihr von Gesetzes wegen ohne Konditionenvorbehalt nachzukommen ist, bleibt kein Raum, diese Gesetzeslage durch eine nachgeschobene Kontrolle einer missbräuchlichen Ausnutzung dieser begünstigten Stellung wieder zu korrigieren. Wo es regulierungsbedingt keine freien Verhaltensspielräume gibt, ist ein wettbewerbsrechtliches Korrektiv durch die Missbrauchskontrolle des gesetzmäßigen Verhaltens eine Systemwidrigkeit.

medienpolitik.net: Können die Länder über einen Rundfunkstaatsvertrag solche Kooperationen und Absprachen sanktionieren und die Anstalten damit vor dem Bundeskartellamt „schützen“?

Prof. Dr. K. Peter Mailänder: Den Ländern ist sowohl verfassungs- wie auch europarechtlich zugestanden, die Rundfunkordnung in der Bundesrepublik zu gestalten. Sie tun dies u.a. indem sie den öffentlich-rechtlichen Programmveranstaltern Aufträge erteilen und Ausführungspflichten auferlegen. Die Grenze dieser Gestaltungshoheit ist dem Verfassungsrecht zu entnehmen, das unserer Rundfunkordnung eine Staatsferne zuweist. Innerhalb dieser Grenze verbleibt dem nach der Kompetenzregelung zuständige Landesgesetzgeber ein Gestaltungsspielraum, der es auch erlaubt, Kooperationsvorgaben noch auszuweiten und verbindlich zu machen. Sie bestimmen dann den hoheitlichen Aufgabenbereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, der außerhalb der auf privatwirtschaftliches Verhalten gerichteten Bestimmungen des GWB bleibt und damit – wie dies in der Frage zum Ausdruck kommt – vor dem Bundeskartellamt schützt. Diesem wird so der vordergründige Rückbezug auf die Vorrangregel für Bundesrecht gegen Landesrecht nach Art. 31 GG verbaut.

Der Beitrag wurde in der promedia-Ausgabe Nr. 4/2016 erstveröffentlicht.

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