Netzpolitik:

Gewogen und für zu leicht befunden

von am 15.06.2017 in Allgemein, Archiv, Digitale Medien, Gastbeiträge, Internet, Medienpolitik, Medienrecht, Medienregulierung, Medienwirtschaft, Netzpolitik, Netzpolitik, Plattformen und Aggregatoren, Regulierung

<h4>Netzpolitik:</h4> Gewogen und für zu leicht befunden
Dr. Christoph Wagner, Rechtsanwalt, Berlin

Zum Entwurf der neuen Plattformregulierung

15.06.17 Von Christoph Wagner, Rechtsanwalt Berlin

Die Staatskanzlei NRW hat kürzlich einen Vorschlag zur Novellierung der Plattformregulierung des Rundfunkstaatsvertrages vorgelegt, der aktuell in Staatskanzleien und Verbänden diskutiert wird. Nach jahrelangen, auch gutachterlichen Vorüberlegungen und Abstimmungen in der Bund-Länder-Kommission wird es damit nun erstmals konkret. Ein großer Wurf ist nicht gelungen, weil Intermediäre wie Google und Facebook oder nicht-lineare Plattformen wie Netflix von vornherein ausgeklammert bleiben und der Zusammenhang zur Vielfaltsicherung aus dem Blick gerät. Auch das umstrittene Thema Einspeiseentgelte und Gleichbehandlung der Anbieter bei Einspeisekonditionen wird nicht aufgegriffen. Dafür wird die Plattformregulierung auf kleine, nicht-infrastrukturbasierte OTT-Dienste wie Zattoo, Magine und reine Vermarkter sowie Nutzeroberflächen ausgedehnt, die bislang kaum Probleme oder Gefahren für die Meinungsvielfalt darstellten. Ob der Vorschlag nach dem Regierungswechsel in NRW noch die nötige Unterstützung hat, dürfte fraglich sein. Falls nein, wäre dies nicht bedauerlich.

Nach der jahrelangen Abstimmung in der Bund-Länder-Kommission hätte man einen kompetenzübergreifenden Ansatz erwarten können, der die wirklichen plattformrelevanten Themen angeht: Vielfaltgefahren und Auffindbarkeitssorgen angesichts intransparenter dominanter Suchmaschinen, Hassbotschaften und gezielte Fehlinformationen über dominante soziale Netzwerke und Verengungen des Internet durch Zero-Rating und Sonderspuren. Der vorliegende Entwurf behandelt keinen dieser Problemkreise und bleibt damit in der vergleichsweise unproblematischen Welt der rundfunkbezogenen Plattformen verhaftet. Was aber nützt eine komplexe Auffindbarkeitsregulierung für Plattformen wie Zattoo, wenn der Nutzer die Inhalte nicht erst auf dieser Plattform, sondern über eine dominante Suchmaschine sucht, die sich zu dem Eingangsportal für alle konvergent erreichbaren Inhalte entwickelt? Warum überlassen die Länder die Inhalte- und Verantwortlichkeits-Regulierung sozialer Netzwerke dem Bund, der dies mit dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz nun ohne verfassungsrechtliches Feingefühl und auf durchaus zweifelhafter Kompetenzgrundlage (vgl. Gersdorf in ProMedia 4/2017) durchzusetzen versucht? Warum überlassen sie die Netzneutralität nun insgesamt der EU, die mit der TSM-VO zwar eine ausgewogene Regelung getroffen, aber noch viele Detail-Fragen offengelassen hat? Der Rundfunkstaatsvertrag kann sicher nicht all diese Fragen zu regeln, aber warum denkt man nicht „aus der Box“ und schafft zeitgemäße konvergente Regelungsinstrumente, die sich dafür besser eignen? So bleibt der Entwurf zwangsläufig in der alten linearen Welt verhaftet und kann auch Online Video und VOD-Massenmedien von vornherein nicht mit in die Betrachtung einbeziehen.

Plattformregulierung klammert Mediatheken aus

Obwohl der Entwurf definitorisch nun alle „Medienplattformen“ regeln möchte, erfasst er nur Plattformen, die Rundfunkprogramme und „rundfunkähnliche“ Telemedien zum Gegenstand haben. Lineare TV- oder Hörfunkprogramme sind danach immer notwendiger Bestandteil einer solchen Plattform, womit VOD-Angebote und Mediatheken ausgeklammert bleiben. Als Anbieter einer Medienplattform wird reguliert, „wer die Verantwortung für die Auswahl der Inhalte trägt“ und als Anbieter rundfunkähnlicher Telemedien gilt, „wer über die Auswahl der Inhalte entscheidet und die inhaltliche Verantwortung trägt“. Damit bleiben die Plattformen mit User-generierten Inhalten wie YouTube und soziale Netzwerke wie Facebook außen vor, die bekanntermaßen ihre Inhalte nicht selbst auswählen und die Verantwortung für die Inhalte gern auf die Nutzer abwälzen möchten.
Dafür dehnt der Entwurf den Plattformbegriff an anderer Stelle auf Bereiche aus, deren Vielfaltrelevanz nicht erkennbar ist und bei denen jedenfalls bislang zwischen den Marktbeteiligten einvernehmlich sachgerechte Lösungen gefunden wurden. So sollen künftig auch Plattformanbieter reguliert werden, die nicht zugleich Übertragungswege kontrollieren, sondern auch OTT-Anbieter wie Zattoo und Magine, die Programme bündeln und ihren Kunden über das offene Internet zugänglich machen. Die bisherige Plattformregulierung des Rundfunkstaatsvertrages wollte nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers nur sogenannte „bottleneck“-Plattformen erfassen, die auch über die Belegung von Übertragungswegen wie Kabelnetze oder terrestrische Kapazitäten entscheiden. Sie gilt nach überwiegender Auffassung daher regelmäßig nicht für Plattformen in „offenen Netzen“ wie dem Internet, jedenfalls solange die Plattformanbieter dort nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfügen. Die Medienanstalten waren schon bislang der Meinung, auch Plattformen ohne Infrastruktur-Bezug seien erfasst und nahmen auch solche Angebote in ihre Liste der Plattformanbieter auf (www.alm.de). Ein überzeugender Grund wurde dafür bislang aber nicht angeführt, auch ging von übertragungswege-unabhängigen OTT Plattformen bislang keine erkennbare Gefahr für die Medienvielfalt aus.

„Multi-homing“ ist heute üblich und weit verbreitet

Der Nutzer hat mangels Marktbeherrschung dieser Plattformen im Internet eine Vielzahl von Ausweichmöglichkeiten. Versuche, die Nutzer über proprietäre Systeme wie seinerzeit die d-box in Gefangenschaft zu nehmen, sind allesamt gescheitert. Heute ist „multi-homing“ üblich und weit verbreitet, das heißt auf den offenen Endgeräten sind mehrere OTT-Plattformen (Apps) installiert, die nach Bedarf aufgerufen und einfach gewechselt werden können. Und auch aus Sicht der Programmanbieter gibt es keinen erkennbaren Bedarf zur Regulierung von Angeboten ohne Infrastruktur-Kontrolle. Zunächst gibt es auch für die Sender eine Vielzahl von Ausweichmöglichkeiten, um die Endkunden zu erreichen, da die OTT-Plattformen auch insofern kein Bottleneck bilden. Programmanbieter sind also nicht etwa auf eine Zattoo-Verbreitung angewiesen, um die Zuschauer zu erreichen. Außerdem ist bislang kein Fall bekannt, dass eine OTT-Plattform einen Sender diskriminiert hat, auf Nutzeroberflächen benachteiligte oder gar nicht verbreiten wollte. Im Gegenteil sind in der Praxis die OTT-Anbieter darauf angewiesen, Programme über ihre Plattform verbreiten zu dürfen. Dafür diktieren die Sendergruppen regelmäßig die Bedingungen und verlangen auch nicht unerhebliche Vergütungen. Das hat sich aufgrund der urheberrechtlichen Ausgangslage privatautonom so ergeben, weil die Sender hier anders als bei der Kabelweitersendung keinem Kontrahierungszwang und auch keiner
Verwertungsgesellschaftspflicht unterliegen. Warum also einen Bereich ohne Vielfaltsorgen oder erkennbaren Anlass in die Regulierung einbeziehen? Zumal die Must-Carry-Rules als eigentlichem Kern der Plattformregulierung bei OTT-Anbietern mangels Kontrolle über Übertragungswege ohnehin nicht anwendbar sind und Entgelte von diesen Anbietern für die Aufnahme von Programmen nicht verlangt werden.

Verfassungsrechtliche Bedenken

Im Regulierungsfokus blieben danach letztlich nur Fragen der Oberflächengestaltung und der Auffindbarkeit, die die Neuregelung aber ohnehin unabhängig von der Inhalte-Zusammenstellung regeln will (s.u.).
Die vorgeschlagene Ausdehnung der Plattformregulierung auf infrastruktur-unabhängige Anbieter ist für die Vielfaltsicherung nicht erforderlich und begegnet überdies auch verfassungsrechtlichen Bedenken. Denn die ins Regulierungsvisier genommenen Inhalte-Aggregatoren agieren auch selbst im grundrechtlichen Schutzbereich nahe der Programmfreiheit. Sie übernehmen eine Kuratoren-Funktion bei der Inhalte-Zusammenstellung, die der Herausgeber-Stellung im Pressewesen ähnelt. In dieser Inhalte-Auswahl sind OTT-Anbieter grundsätzlich frei. Sie können sich etwa dagegen entscheiden, ein AFD-nahes Programm in ihr Angebot aufzunehmen. Sie können sich auch auf bestimmte Genres beschränken und z.B. keine Sportsender oder Nachrichtensender anbieten. All dies wäre nicht möglich, wenn sie als „Medienplattform“ im Sinne des Entwurfs einem allgemeinen Diskriminierungsverbot unterworfen und zur Beachtung der Chancengleichheit verpflichtet würden. Der Entwurf greift also zu kurz, wenn er diese Anbieter lediglich als Adressaten von Zugangsansprüchen anderer Grundrechtsinhaber ansieht und ihre eigene grundrechtliche Freiheit verkennt. In einer Welt mit einer unüberschaubaren Vielzahl von Programmen übernehmen OTT-Plattformen, die Programme nach eigenen inhaltlichen Vorstellungen auswählen und Zusammenstellen, zu einem guten Teil die grundrechtlich geschützte Funktion, die früher einzelne Programmveranstalter selbst hatten.

Gerätehersteller geraten ins Visier der Regulierer

Schließlich enthält der Entwurf auch eine neue Regelung zur „Auffindbarkeit in Benutzeroberflächen“. Sie soll auch für solche Oberflächen gelten, die nicht Teil einer Medienplattform sind, also z.B. in Smart TV-Geräten vorinstalliert sind. Damit geraten die Gerätehersteller ins Visier der Regulierer, die bislang keinen Beschränkungen unterworfen waren. Ob dies wirklich erforderlich ist, mag bezweifelt werden. Immerhin gab es immer wieder Fälle, in denen Programmanbieter versuchen, die Gestaltung der Nutzeroberflächen mit finanziellen Gegenleistungen zu beeinflussen. Mit Blick auf die Vielfalt nicht weniger wichtig als Geräte-Oberflächen, die zumeist auch nutzersouverän geändert werden können, sind aber z.B. Programmübersichten in Tageszeitungen, um deren Diskriminierungsfreiheit sich die Regulierung bislang überhaupt nicht gekümmert hat. Wo also anfangen und wo aufhören mit der Regulierung von Oberflächen, zumal der Sinn der Übung angesichts der für die Vielfalt viel wichtigeren Eingangsportal-Funktion von Suchmaschinen ohnehin fragwürdig ist?
Nach dem Entwurf der Auffindbarkeitsregelung sind Angebote, „die aufgrund ihrer inhaltlichen Ausrichtung in besonderem Maß zur Vielfalt beitragen“, besonders hervorzuheben und leicht auffindbar zu machen. Dazu gehören definitionsgemäß alle gesetzlich bestimmten öffentlich-rechtlichen Programme sowie private Vollprogramme und Spartenprogramme mit Schwerpunkt Information. Zu diesen Kategorien gehört eine unüberschaubare Anzahl von Programmen, zumal Anbieter aus der Europäischen Union rechtlich kaum ausgegrenzt werden dürfen. Werden alle aufgeführt, dürfte sich der Zweck der Auffindbarkeitsregelung kaum erreichen lassen. Wollten aber die Medienanstalten eine engere Auswahl nach Vielfaltkriterien vornehmen und dann beispielsweise eine verbindliche Reihenfolge vorgeben, dann gibt es eine Renaissance der Kanalbelegungsregulierung mit hohem Streitpotential. Das wird viele Anwälte und Gerichte beschäftigen und im Ergebnis allenfalls zu einem System führen, in dem die heute reichweitenstarken Sender ganz oben stehen. So kann die Auffindbarkeitsregulierung zu einer „Marktanteilssicherungsregulierung“ (Enßlin) werden, die der Vielfalt eher abträglich wäre.

Der Beitrag wurde in der promedia-Ausgabe 07/17 erstveröffentlicht.

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