Medienpolitik:

Regulierung zu Lasten der Plattformfreiheit

von am 07.11.2018 in Aktuelle Top Themen, Allgemein, Gastbeiträge, Infrastruktur, Medienordnung, Medienpolitik, Regulierung

<h4>Medienpolitik:</h4>Regulierung zu Lasten der Plattformfreiheit
Dr. Christoph Wagner, Managing Partner Hogan Lovells Berlin

Plattformregulierung und Kabel-Remonopolisierung

7.11.2018. Von Dr. Christoph Wagner, Berlin

Für die Verbreitung von Fernsehprogrammen in Deutschland gibt es derzeit zwei wichtige Themen: Erstens die geplante Novelle des Medienstaatsvertrages mit Neuausrichtung der Plattformregulierung, für die – ein Novum – ein öffentliches Konsultationsverfahren mit beachtlicher Resonanz durchgeführt wurde. Ob die teils mit beträchtlichem Aufwand erstellten Eingaben in einem weiterentwickelten Entwurf berücksichtigt werden, bleibt abzuwarten. Vergleichsweise wenig Resonanz findet hingegen derzeit noch das zweite wichtige Thema, der Zusammenschluss von Vodafone mit Unitymedia zum alles beherrschenden Kabelanbieter. Dieses Vorhaben wurde bereits am 9. Mai dieses Jahres beschlossen – und es tritt schon ein gewisser Gewöhnungseffekt ein -, aber bis Redaktionsschluss noch nicht bei der zuständigen EU-Kommission angemeldet. Angesichts der großen Tragweite dieser Strukturveränderung im Bereich der Fernsehverbreitung überrascht es, wie vergleichsweise gelassen die zur Vielfaltssicherung berufenen Medienanstalten und die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) damit bislang umgehen. Zwischen beiden Themen gibt es auch einige interessante Querverbindungen, die bislang noch kaum beachtet wurden.

Zunächst zur Novellierung des Medienstaatsvertrages. Die heutige Plattformregulierung gilt primär für infrastrukturgebundene Plattformen mit Gate-Keeper Funktion, also insbesondere Kabelnetzbetreiber. Das ist nachvollziehbar und mit dem Ziel der Vielfaltsicherung gut begründbar. Zusätzlich soll die Plattformregulierung künftig nun auch reine Web-Plattformen erfassen, die keine Übertragungskapazitäten kontrollieren und daher keinen „Bottleneck“ zwischen Inhalteanbietern und Nutzern bilden, sondern über das offene Internet angeboten werden. Während solche Plattformen aktuell nur im Falle einer marktbeherrschenden Stellung reguliert sind, soll dies in Zukunft unabhängig von der Marktbeherrschung der Fall sein, sofern nur regelmäßig eine gewisse Mindestzahl von Nutzern (20.000) erreicht wird.
Diese Ausdehnung der Regulierung betrifft beispielsweise Web-Plattformen wie Zattoo und Magine, aber auch jede weitere Plattform, solange lineare Fernsehsender Dritter über sie angeboten werden. Auch VOD-Angebote, die mit dem Vertrieb von Drittkanälen verbunden werden, würden von der künftigen Regulierung erfasst, nicht dagegen reine VOD Angebote wie Netflix. Zwar sollen die sogenannten Must-Carry-Regelungen auch künftig nur für infrastrukturgebundene Medienplattformen gelten. Für andere Plattformen wäre dies mangels Kontrolle über Übertragungskapazitäten auch sinnfrei. Alle übrigen Regelungen der Plattformregulierung sollen jedoch auch für die Web-Plattformen gelten, insbesondere die Regelung über den Zugang und die Zugangsbedingungen. Daraus können sich erhebliche Einschränkungen der Betätigungsfreiheit ergeben, die mangels Vielfaltsrelevanz dieser Plattformen kaum zu rechtfertigen sind.

Plattformregulierung mit einem allgemeinen Behinderungs- und Diskriminierungsverbot

Dies vor allem deshalb, weil die Neuregelung der Plattformregulierung die bisher nur auf technische Zugangsvorrichtungen bezogene Regelung des 52 c Abs. 2 RStV zu einem allgemeinen Behinderungs- und Diskriminierungsverbot ausweitet, das sich auch auf die Ausgestaltung von Zugangsbedingungen, Entgelten und Tarifen bezieht. Weil die heutige Regelung lediglich die technische Zugangsfreiheit sichert und die Diskriminierungsfreiheit von Zugangsberechtigungssystemen, Schnittstellen sowie Benutzeroberflächen regelt, verbietet sie einem Plattformanbieter z.B. nicht, bestimmte Programme, die nicht unter die Must-Carry-Regelung fallen, aus inhaltlichen oder journalistischen Gründen abzulehnen. Diese redaktionelle („Herausgeber-“) Freiheit – haben heute sogar die infrastrukturgebundenen Plattformen, jedenfalls in dem Drittel ihrer Kapazität, das sie nach Maßgabe der allgemeinen Gesetze frei belegen können. Nach der künftigen Regelung würde es dann z. B. nicht mehr möglich sein, Programme mit rechtspopulistischer oder islamistischer Propaganda, die regelmäßig journalistische Grundsätze verletzen, aber nicht gegen geltendes Recht verstoßen, aus inhaltlichen oder journalistischen Gründen abzulehnen. Ein islamistischer Sender, Russia-Today oder ein deutsches Fox News könnten die Verbreitung über alle in Deutschland regulierten Plattformen erzwingen. Während heute also ein Plattformanbieter mit Verweis auf schon auf der Plattform vorhandene weitere Nachrichtenprogramme die Verbreitung solcher Programme ablehnen kann, dürfte er dies nach dem allgemeinen Differenzierungsverbot der Neuregelung zur Plattformregulierung künftig nicht mehr. Die Neuregelung würde mithin zu einer empfindlichen Einschränkung der Tendenzfreiheit bzw. herausgeberischen Bestimmungshoheit von Plattformanbietern führen, ohne die Konsequenzen dieser Regelung und die grundrechtliche Freiheit auch der Plattformanbieter hinreichend reflektiert zu haben.

Regulierung zu Lasten der Plattformfreiheit

Abgesehen hiervon führte diese Ausdehnung der Regulierung zu Lasten der Plattformfreiheit die ganze Plattformregulierung unter Umständen ad absurdum. Denn zur Definition der Medienplattform gehört es gerade, dass Rundfunk oder rundfunkähnliche Telemedien „zu einem vom Anbieter bestimmten Gesamtangebot zusammengefasst“ werden. Die Zusammenfassung unter der Bestimmungshoheit eines Anbieters steht aber gerade in Frage, wenn der Plattformanbieter über ein allgemeines Gleichbehandlungsgebot grundsätzlich jeden Inhalt über seine Plattform verbreiten muss. Worin liegt dann eigentlich noch der Unterschied zu einem „Medienintermediär“, der nach der neuen Definition Angebote Dritter aggregiert und allgemein zugänglich präsentiert „ohne diese zu einem Gesamtangebot zusammenzufassen“. Wenn der Anbieter einer Medienplattform aufgrund des Gleichbehandlungsgebots seine Bestimmungshoheit verliert, also grundsätzlich jeden Drittsender über seine Plattform verbreiten muss, gibt es eigentlich keinen Grund mehr für eine Sonderbehandlung von Medienplattformen gegenüber Medienintermediären, da beide keine inhaltliche Auswahlkompetenz und -Bestimmungshoheit, also keine Herausgeberfunktion mehr wahrnehmen können. Ob dies bei der geplanten Ausdehnung der technischen Zugangsfreiheit zu einem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot hinreichend bedacht wurde, muss nicht zuletzt angesichts dieser Widersprüchlichkeiten bezweifelt werden.
Besonders fragwürdig wird diese Regelung in Bezug auf solche Medienplattformen, die nicht lediglich werbefinanzierte Programme gegen Entrichtung eines Einspeiseentgeltes verbreiten, wie das heute die Kabelnetzbetreiber tun, sondern den Sendern eine Vergütung für die Verbreitung bezahlen und selbst das Vermarktungsrisiko gegenüber den Nutzern übernehmen. Solche mehr in Richtung Pay-TV oder Basic-Pay-TV gehenden Geschäftsmodelle gibt es in letzter Zeit in zunehmendem Maße, insbesondere auch bei der Verbreitung von HD-Programmen. Bei solchen Vermarktungsmodellen ist es kaum vorstellbar, dass der Plattformanbieter Drittprogrammen, die mit unterschiedlichem Aufwand produziert werden und unterschiedliche Zuschauerattraktivität haben, keine unterschiedlichen Vergütungen anbieten darf. Es müsste auch selbstverständlich sein, dass der Plattformanbieter Inhalte, die er nicht für vermarkungsfähig hält, nicht gegen Vergütung auf eigenes Risiko weitervermarkten muss, sondern generell ablehnen darf.

Keine Differenzierung zwischen Pay-TV-Sendern und werbefinanzierten Kanälen

Leider ergibt sich diese Selbstverständlichkeit nicht aus der derzeitigen Entwurfsformulierung. Sie differenziert nicht zwischen Pay-TV-Sendern und werbefinanzierten Kanälen, sondern stellt unterschiedslos nur auf den „Zugang zu Medienplattformen“ ab, bei dem die Zugang suchenden Drittsender bei der Ausgestaltung von Zugangsbedingungen, Entgelten und Tarifen“ nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden dürfen. Zu den Zugangsbedingungen gehört z.B. der Revenue Share, den Plattformanbieter mit den Anbietern von HD-Programmen vereinbaren. Aber auch eine Vergütung für reine Pay-TV-Programme lässt sich aus der derzeitigen Formulierung nicht ohne weiteres ausklammern.
Unter Umständen könnte man sich damit helfen, dass man die höhere Vergütung für aufwendiger produzierte, attraktivere Programme als sachlich gerechtfertigt ansieht. Dann müsste es aber auch möglich sein, bei der Einspeisevergütung für Free-TV-Programme nach der Zuschauerattraktivität der Programme zu differenzieren. Genau dies, nämlich eine individuelle Bewertung jedes einzelnen Programms, hatte der BGH in seinem Grundsatz-Urteil zum Einspeisestreit zwischen den großen Kabelnetzbetreibern und den öffentlich-rechtlichen Programmanbietern vorgeschrieben. Die Medienanstalten lehnen solche Differenzierungen bei den Einspeisevergütungen bislang aus Vielfalterwägungen ab.
Welche Programme „gleichartig“ sind, soll nach der Neuregelung des § 52 e (Auffindbarkeit in Benutzeroberflächen) auch für die Sortierung, Anordnung oder Abbildung auf Benutzeroberflächen ausschlaggebend sein. Zwischen „gleichartigen Programmen“ soll keine unterschiedliche Behandlung ohne sachlichen Grund erfolgen. Auch hier stellt sich die Frage, ob eine Differenzierung nach der Zuschauerreichweite von Programmen sachlich gerechtfertigt ist. Die derzeitige Entwurfsregelung sieht dies ausdrücklich vor, weil hier insbesondere nach Genre, Alphabet oder eben „Nutzungsreichweite“ differenziert werden darf. Wenn bei einer so bedeutsamen Regelung wie der Auffindbarkeit eine Differenzierung nach Nutzungsreichweite ausdrücklich zulässig ist, dann sollte dies auch bei der Ausgestaltung der Einspeiseentgelte für Free-TV Sender und erst recht der Konditionen für die Aufnahme von Pay-TV-Programmen möglich sein. Dies lässt der nun vorliegende Entwurf aber offen, womit es – rechtsstaatlich fragwürdig – der Satzungsregelung durch die Medienanstalten überlassen bleibt.

Keine Besserbehandlung von öffentlich-rechtlichen Programmen

Bei der Neuregelung der Vorschrift über Entgelte und Tarife (§ 52 d, nun: „Zugangsbedingungen“) fällt auf, dass die Regelung, wonach die Verbreitung von Must-Carry-Angeboten „zu angemessenen Bedingungen“ zu erfolgen hat, entfallen soll. Diese Privilegierung soll es nach der Neuregelung nur noch für regionale und lokale Angebote geben. Die heutige Möglichkeit, öffentlich-rechtliche Programme besser zu behandeln als andere, würde mithin entfallen. Künftig würde für sämtliche Anbieter gelten, dass ohne sachlich gerechtfertigten Grund bei den Zugangsbedingungen, Entgelten und Tarifen nicht mehr differenziert werden darf.
All diese Regelungen mögen gut gemeint sein, um insbesondere auch kleinen Veranstaltern einen chancengleichen Zugang zur Verbreitung über Medienplattformen zu ermöglichen. Sie stellen allerdings die Plattformanbieter vor erhebliche Probleme, weil sie in die Vertragsfreiheit der Beteiligten eingreifen und ein unrealistisches, quasi „sozialistisches“ Zugangsregime vorschreiben, was sich in der Praxis in unserer Wirtschaftsordnung so kaum umsetzen lässt. Sofern sich nur ein Anbieter von Must-Carry-Programmen weigert, die verlangten Tarife zu zahlen, gerät das ganze Regime ins Wanken. Nach der Rechtsprechung des BGH kann der betreffende Anbieter zwar mit Aussicht auf Erfolg verklagt werden, allerdings würde die Höhe der Einspeiseentgelte je nach Programm differenziert, womit das Ziel der Gleichbehandlung verfehlt würde.

„Mega-Gatekeeper“ entsteht zwischen Inhalte-Anbietern und Nutzern entsteht

Nun noch zum zweiten Thema, dem Zusammenschluss zwischen Vodafone und Unitymedia: Angesichts der Kleinteiligkeit der beabsichtigten Plattformregulierung und der Akribie, mit der die Medienanstalten derzeit angebliche Verstöße gegen die diskriminierungsfreie Gestaltung der Einspeiseentgelte verfolgen, wundert man sich, wie wenig von den Staatskanzleien und Medienanstalten zu diesem für die Fernsehverbreitung so ungemein wichtigen Thema bislang zu hören ist. Kann es hingenommen werden, dass ein „Mega-Gatekeeper“ zwischen Inhalte-Anbietern und Nutzern entsteht, wo sonst für jeden linearen Video-Stream eine Rundfunklizenz verlangt wird und jede noch so geringe Anteilsveränderung bei einem Kleinstsender ein aufwändiges Verfahren bei der KEK durchlaufen muss? Vielleicht erklärt sich die Ruhe noch damit, dass das Zusammenschluss-Vorhaben bislang offiziell noch nicht angemeldet war. Wenn man demgegenüber der Meinung sein sollte, die Vielfaltgefährdung durch einen solchen Zusammenschluss könne über die reformierte Plattformregulierung beherrschbar sein, sollte man sich dies noch einmal gut überlegen. Richtig ist zwar, dass die Must-Carry-Regelungen und auch das allgemeine Gleichbehandlungsgebot dann auch für ein zusammengeschlossenes Unternehmen von Vodafone und Unitymedia gelten würden. Auch wird es angesichts ausreichender digitaler Kapazitäten die bisherigen Bottleneck-Situationen des analogen Kabels künftig nicht mehr geben. Allerdings stünde die Plattformregulierung z.B. einer Reduzierung der Kapazitätien für die Fernsehvrbreitung, einer Verdoppelung der Einspeisevergütungen oder einer Aufgabe des Transportmodells zugunsten eines Vermarktungsmodells nicht entgegen, solange dem Gleichbehandlungsgebot entsprochen würde. Auch wenn man richtigerweise davon ausgeht, dass auch nach der Neuregelung ein Medien-Plattformanbieter nicht dazu gezwungen sein kann, jeden Inhalt zwecks Weiterverkauf gegen Vergütung zu erwerben, entsteht für den zunehmend wichtiger werdenden Bereich der gegen Entgelt freigeschalteten Programme (inclusive der HD-Programme) eben doch ein Mega-Gatekeeper, der über die Geschäfts- und Existenzchancen von neuen Programmformaten quasi allein entscheiden kann. Gibt es heute für den Zugang zum Markt für Bezahlinhalte immerhin noch mehrere Eintrittsmöglichkeiten (jedenfalls Vodafone und Unitymedia), wird nach dem Zusammenschluss nur ein großer Anbieter über den Marktzugang neuer Inhalteanbieter entscheiden. Dies lässt sich auch nicht über die Regulierung abfedern, weil – wie gesagt – selbst ein Monopolunternehmen nicht zum Ankauf jeglichen Inhaltes für geregelte Vergütungen gezwungen werden kann.

Der Beitrag wurde in promedia Heft 11-2018 erstveröffentlicht.

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