„Einbeziehung der KEF in den Drei-Stufen-Test zum Schutz der Beitragszahler“

von am 09.07.2019 in Aktuelle Top Themen, Archiv, Dualer Rundfunk, Medienordnung, Medienpolitik, Medienregulierung, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

„Einbeziehung der KEF in den Drei-Stufen-Test zum Schutz der Beitragszahler“
Prof. Dr. Hubertus Gersdorf, Universität Leipzig, Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Medienrecht

Bei einer Flexibilisierung des Auftrages müsste der Drei-Stufen-Test unter Einbeziehung der KEF neu geregelt werden

09.07.2019. Interview mit Prof. Dr. Hubertus Gersdorf, Universität Leipzig, Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Medienrecht

Im Auftrag der CDU-Landtagsfraktion des Sächsischen Landtags hat der Staats- und Medienrechtler Prof. Dr. Hubertus Gersdorf aktuell ein Gutachten über „Auftrag und Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ erstellt. Prof. Gersdorf resümiert in dem Papier, dass es einer Neugestaltung des Drei-Stufen-Tests bedarf, wenn es zu einer Flexibilisierung des Auftrags kommen sollte: „Wenn und soweit der Gesetzgeber den öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht mehr mit der Veranstaltung linearer Angebote (Rundfunkprogramme) beauftragt, darf dies nicht zu einer „Angebotsflexibilisierung“ führen, die die Ersetzung existierender Programme durch veränderte oder neue lineare Angebote in das freie Ermessen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stellt. Verzichtet der Gesetzgeber auf eine legislatorische Beauftragung, bedarf es einer Legitimation mittels Durchführung eines Drei-Stufen-Tests. Verzichtet der Gesetzgeber auf das Steuerungsmittel legislatorischer Beauftragung, muss er im Interesse des gebotenen Schutzes der (kommerziellen und nichtkommerziellen) privaten Anbieter sowie der Beitragszahler den Drei-Stufen-Test neu regeln. Die KEF müsse in den neugestalteten Drei-Stufen-Test einbezogen werden. Zur Konkretisierung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks könnte, so Gersdorf, eine Kommission zur Auftragskonkretisierung (KAK) gesetzlich errichtet werden.

Medienpolitik. net: Herr Gersdorf, Sie sagen in Ihrem Gutachten, wenn der Gesetzgeber auf eine legislatorische Beauftragung verzichtet – das ist ja mit der Flexibilisierung des Auftrags gemeint – bedarf es einer Legitimation mittels Durchführung eines Drei-Stufen-Tests, der neu geregelt werden müsse. Warum?

Gersdorf: Veränderungen bzw. Erweiterungen im Bereich linearer sowie nichtlinearer Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks betreffen nicht nur die Angebotsautonomie der Sendeanstalten, sondern auch die ebenfalls grundrechtlich geschützten Interessen der Beitragszahler und der konkurrierenden (kommerziellen und nichtkommerziellen) privaten Anbieter. Im Rahmen der legislatorischen Betrauung nimmt der Gesetzgeber die von Verfassungs wegen unverzichtbare Güterabwägung vor. Verzichtet der Gesetzgeber auf eine legislatorische Beauftragung (aus guten Gründen), lässt dies die Notwendigkeit einer angemessenen Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Interessen der Beitragszahler und Privaten unberührt. Der von Verfassungs wegen gebotene Schutz der Beitragszahler und Privaten schließt es aus, dass die Entscheidung über die Neuausrichtung bisheriger Programme oder die Veranstaltung neuer Programme in das freie Ermessen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gelegt wird. Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten darf von Verfassungs wegen keine „Angebotsflexibilisierung“ in dem Sinne eingeräumt werden, dass sie ohne jede Schutzmechanismen zugunsten der Beitragszahler und der Privaten autonom bestehende Programme verändern oder durch neue ersetzen dürfen. Der Schutz der Grundrechte der Beitragszahler und Privaten steht nicht zur Disposition der Sendeanstalten. Verzichtet der Gesetzgeber auf eine legislatorische Beauftragung, bedarf es einer Legitimation mittels Durchführung eines Drei-Stufen-Tests, der den grundrechtlich geschützten Interessen der Privaten und Beitragszahler Rechnung trägt.

Medienpolitik. net: Ihrer Meinung nach muss der Drei-Stufen-Test nach dem Rundfunkstaatsvertrag neu geregelt werden?

Gersdorf: Der Drei-Stufen-Test ist nicht geeignet, die mit der Rundfunkfreiheit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten kollidierenden Interessen Dritter, insbesondere die der Beitragszahler, wirksam zu schützen. Zum Schutz der Beitragszahler muss der Drei-Stufen-Test in drei Punkten geändert werden. Erstens muss die KEF in das Verfahren des Drei-Stufen-Tests miteinbezogen werden. Zweitens bedarf es im Rahmen des Drei-Stufen-Tests einer Abwägung zwischen dem finanziellen Aufwand und der damit einhergehenden (Mehr-)Belastung der Beitragszahler mit dem publizistischen Mehrwert. Und drittens: Auch in organisationsrechtlicher Hinsicht ist eine Fortentwicklung des Drei-Stufen-Tests verfassungsrechtlich erforderlich. Ebenso wie die KEF von Verfassungs wegen notwendig ist, ist eine externe und staatsfreie Instanz geboten, die den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks konkretisiert.

Medienpolitik. net: Warum soll die KEF in den Drei-Stufen-Test integriert werden?

Gersdorf: Bislang erfolgt im Rahmen des Drei-Stufen-Tests keine Überprüfung des von der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt für das Angebot angemeldeten Finanzbedarfs. Der Drei-Stufen-Test verdient nicht seinen Namen. De facto ist er ein Zwei-Stufen-Test. Zum Schutz vor übermäßiger Belastung der Beitragszahler ist eine Prüfung des Angebots der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten am Maßstab der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit durch die KEF erforderlich. Es macht schlechterdings keinen Sinn, ein Angebot zunächst „auf Sendung gehen“ zu lassen, wenn es sich später als unwirtschaftlich erweisen kann und deshalb der Korrektur bedarf. Der Drei-Stufen-Test soll (und muss) eine Abwägung der einzelnen grundrechtlich geschützten Interessen gewährleisten. Deshalb ist „im Interesse der mit der Gebühr belasteten Teilnehmer eine externe Kontrolle der Bedarfsanmeldungen“ (Bundesverfassungsgericht) im Verfahren des Drei-Stufen-Tests vorzuschreiben.

Eine Einbeziehung der KEF in das Verfahren des Drei-Stufen-Tests ist auch deshalb zum Schutz der Beitragszahler vor unverhältnismäßiger Beitragsbelastung geboten, weil die Prüfung auf ein konkretes Angebot bezogen ist. Dies erleichtert die Kontrolle des angemeldeten Finanzbedarfs durch die KEF im Vergleich mit der Überprüfung des allgemeinen Finanzbedarfs, der sich auf eine Vielzahl von Angeboten und Positionen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erstreckt. Überdies können durch die Einbeziehung der KEF in den Drei-Stufen-Test zur Unwirtschaftlichkeit führende Fehlentwicklungen schon im Vorfeld aufgedeckt und verhindert werden, die sich später nicht oder nur schwer korrigieren lassen.

Schließlich trägt eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des konkreten Angebots im Rahmen des Drei-Stufen-Tests zur notwendigen Transparenz des Finanzgebarens des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bei. Mit der Prüfungskompetenz der KEF stünde ein wirksames (Druck-)Mittel zur Verfügung, um die Rundfunkanstalten zur Offenbarung aller relevanten Informationen zu bewegen, die zur Wirtschaftlichkeitsprüfung des konkreten Angebots erforderlich sind. Kommen die Anstalten ihrer Offenlegungsobliegenheit nicht nach, „riskieren“ sie eine negative Entscheidung der KEF und damit einen negativen Ausgang des Drei-Stufen-Tests. Deshalb ist die KEF zum Schutz vor übermäßiger Belastung der Beitragszahler in das Verfahren des Drei-Stufen-Tests einzubeziehen. Aus dem de facto Zwei-Stufen-Test muss ein Drei-Stufen-Test werden.

Ebenso wie die KEF von Verfassungs wegen notwendig ist, ist eine externe und staatsfreie Instanz geboten, die den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks konkretisiert.“

Medienpolitik.net: Wieso ist eine Abwägung zwischen finanziellem Aufwand und publizistischem Mehrwert des Angebots erforderlich? Macht dies nicht bereits die KEF?

Gersdorf: Die Prüfung des Finanzgebarens des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist zum Schutz der Beitragszahler vor unangemessener Beitragsbelastung zwar erforderlich, aber nicht hinreichend. Zusätzlich ist eine Abwägung zwischen dem publizistischen Mehrwert des Angebots und dem Finanzbedarf geboten. Die Prüfung am Maßstab der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie die Abwägung zwischen publizistischem Mehrwert und Finanzaufwand sind ein aliud. Die Prüfung eines Angebots am Maßstab der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit stellt das Angebot und damit den Auftrag als solchen nicht infrage. Es geht allein darum, ob sich das Angebot mit geringeren Kosten realisieren lässt. Demgegenüber betrifft die Abwägung zwischen dem Mehrwert und dem Finanzbedarf des Angebots den Auftrag als solchen. Ob eine (Mehr-)Belastung der Beitragszahler gerechtfertigt ist, lässt sich nur im Lichte des Mehrwerts des konkreten (neuen oder geänderten) Angebots der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt beurteilen. Je geringer der Mehrwert des Angebots ist, desto weniger lässt sich eine finanzielle Mehrbelastung des Beitragszahlers rechtfertigen. Umgekehrt kann ein hoher Finanzbedarf gerechtfertigt sein, wenn ihm ein entsprechend großer publizistischer Mehrwert korrespondiert.Dementsprechend ist es zum Schutz der Beitragszahler vor unverhältnismäßiger Beitragsbelastung erforderlich, den Mehrwert und den Finanzbedarf in Relation zu setzen. Beitragszahler dürfen nur mit Kosten belastet werden, die in Ansehung des Mehrwerts des konkreten Angebots und der hiermit einher-gehenden Mehrbelastung verhältnismäßig sind. Das setzt eine umfassende Abwägung der einander widerstreitenden Ziele und Interessen voraus. Die Abwägung zwischen publizistischem Mehrwert und Finanzbedarf konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und ist daher verfassungsrechtlich geboten.

Diese von Verfassungs wegen notwendige Abwägung kann nicht im Rahmen der Überprüfung des Finanzbedarfs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten von der KEF durchgeführt werden. Die (von der KEF durchzuführende) Prüfung am Maßstab der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie die Abwägung zwischen publizistischem Mehrwert und Finanzaufwand ein aliud. Die KEF hat keine Befugnis zur „Aufgabenkritik“ und keine Kompetenz zur Abwägung zwischen publizistischem Mehrwert und Finanzaufwand inner- oder außerhalb des Drei-Stufen-Tests. Demnach ist in § 11f Abs. 4 RStV klarzustellen, dass im Rahmen des Drei-Stufen-Tests der publizistische Mehrwert des Angebots mit dessen Finanzbedarf abzuwägen ist. Nur dann ist dem Schutz der Beitragszahler vor unangemessener Beitragsbelastung Genüge getan.

Medienpolitik.net: Sie verlangen ein externes und staatsfrei organisiertes Gremium, das den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks konkretisiert.

Gersdorf: Von Verfassungs wegen sind im Drei-Stufen-Test die grundrechtlich geschützten Positionen aller Betroffenen, d.h., der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einerseits und der Beitragszahler sowie der privaten Veranstalter andererseits zu einem gerechten Ausgleich zu bringen. Hieraus ergeben sich organisationsrechtliche Anforderungen, denen der geltende § 11f RStV nicht genügt. Bislang wird das Verfahren des Drei-Stufen-Tests anstaltsintern, d.h. durch den Rundfunkrat durchgeführt. Der Rundfunkrat darf zwar die grundrechtlich geschützten Interessen der Rundfunkanstalt verfolgen. Seine grundrechtlich geschützte Freiheit endet aber dort, wo die Grundrechte Dritter beginnen. Der Rundfunkrat als Organ der Rundfunkanstalt darf über Grundrechte der Beitragszahler und der Privaten nicht disponieren. Auch darf ihm von Verfassungs wegen eine solche Befugnis nicht eingeräumt werden.

In organisationsrechtlicher Hinsicht ist eine Fortentwicklung des Drei-Stufen-Tests verfassungsrechtlich erforderlich. Ebenso wie die KEF nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts notwendig ist, ist eine externe und staatsfreie Instanz geboten, die den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks konkretisiert. Die Aufsichtsgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bieten aufgrund ihres jeder Institution eigenen „Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresses“ (Bundesverfassungsgericht) keine Gewähr, dass sich ihre Angebotsvorstellungen im Rahmen des Funktionsnotwendigen halten. Wenn der öffentlich-rechtliche Rundfunk schon keine wirksame Wirtschaftlichkeitskontrolle seines Angebots gewährleisten kann, obgleich er kein natürliches Interesse an Verschwendung bei der Erbringung seines Angebots hat, kann er erst recht nicht über Angebotsexpansionen befinden, die in seinem natürlichen Interesse liegen. Da das Bundesverfassungsgericht eine externe Überprüfung des Finanzbedarfs durch die KEF verlangt, müssen auch Angebotserweiterungen durch eine externe Stelle überprüft werden. Es bedarf einer Auftragskonkretisierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks durch eine externe und staatsfreie Stelle.

Eine solche externe Stelle zur Konkretisierung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks könnte als Kommission zur Auftragskonkretisierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (KAK) gesetzlich errichtet werden. Auch lässt sich daran denken, eine bereits existierende Stelle wie die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) mit der Kontroll- und Steuerungsfunktion zu betrauen. Die Notwendigkeit der Errichtung einer solchen externen Stelle besteht umso mehr, wenn der Drei-Stufen-Test künftig auch auf neue und geänderte sowie ggf. auf gesetzlich nicht beauftragte lineare Angebote erstreckt wird.

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