Eingriff in die Vertragsfreiheit

von am 08.04.2021 in Aktuelle Top Themen, Allgemein, Archiv, Digitale Medien, Internet, Medienordnung, Medienrecht, Netzpolitik, Urheberrecht

Eingriff in die Vertragsfreiheit
Prof. Dr. Christoph Möllers, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, an der Humboldt-Universität Berlin

Gutachten: Europa- und verfassungsrechtliche Probleme der Umsetzung der DSM-Richtlinie in deutsches Recht

08.04.2021. Von Prof. Dr. Christoph Möllers, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insbesondere Verfassungsrecht, und Rechtsphilosophie an der Humboldt-Universität zu Berlin

Mit dem „Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes“ das als Artikelgesetz unter anderem ein „Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten“ enthält, unternimmt die Bundesrepublik den Versuch, die Vorgaben der Richtlinie (EU) 2019/790 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 (DSM-RL) in deutsches Recht umzusetzen. Diese Umsetzung begegnet jedoch hinsichtlich verschiedener Elemente sowohl verfassungs- als auch europarechtlicher Bedenken. Diese Bedenken betreffen insbesondere die Figur der mutmaßlich erlaubten Nutzung, den Direktvergütungsanspruch gegenüber Plattformbetreibern sowie die Ausgestaltung von rückwirkenden Auskunftspflichten.

Zur „mutmaßlich erlaubten Nutzung

1. Die in den §§ 9 ff. UrhDaG-E vorgesehene „mutmaßlich erlaubte Nutzung“ ist nach der Intention des Entwurfs keine eigene, neue Schranke des Urheberrechts, sondern ein Schutzmechanismus für die gesetzlich erlaubten Nutzungen bei automatischer Filterung. Sie ist als technisch erfassbare Heuristik für verschiedene Formen gesetzlich erlaubter Nutzung angelegt, die eine ihrer äußeren Form nach wahrscheinlich gesetzlich erlaubte Nutzung privilegieren soll. Die „mutmaßlich erlaubte Nutzung“ soll so zum einen die Zielvorgaben der Art. 17 Abs. 4, 7, 8 der DSM-RL umsetzen und damit zum anderen einen Ausgleich zwischen dem Eigentumsgrundrecht und den Kommunikationsgrundrechten herstellen.

2. Die „mutmaßlich erlaubte Nutzung“ gibt geschützte Inhalte einem unüberschaubaren Kreis von Nutzern auf Kosten der Rechteinhaber preis und zwingt diese zur Hinnahme eines Kontrollverlusts über werkdefinierende Ausschnitte aus geschützten Inhalten, die regelmäßig gerade die Höhepunkte eines Werkes ausmachen. Sie sind daher für die ökonomischen wie ideellen Belange der Rechteinhaber von größter Bedeutung und werden oft individuell lizenziert. Erst recht gilt dies für die umfangreichen Werkteile, die Nutzer durch eine Kennzeichnung als erlaubt selbst freizeichnen können. Das Regelungsmodell der „mutmaßlich erlaubten Nutzung“ beschränkt die Rechteinhaber damit hinsichtlich der Verfügung und der Vergütung von Inhalten von erheblicher Bedeutung.

3. Die „mutmaßlich erlaubte Nutzung“ ist nicht mit dem Unionsrecht vereinbar. Sie stört das Pflichtenprogramm des Art. 17 Abs. 4 DSM-RL und sprengt die Ausnahmen und Beschränkungen des Art. 5 InfoSoc-RL: Weder die qualitativen noch die quantitativen Kriterien der §§ 9, 10, 11 UrhDaG-E sind durch Art. 5 InfoSoc-RL gedeckt. Weil der aus einer „mutmaßlich erlaubten Nutzung“ folgende Schaden durch ein Beschwerdeverfahren nicht rückgängig zu machen ist, lässt sich die „mutmaßlich erlaubte Nutzung“, anders als vom Entwurf intendiert, nicht als einstweilige Regelung vor Herstellung eines schrankenkonformen Endzustandes in einem Beschwerdeverfahren fassen. Die Regelung wirkt aufgrund des sich unmittelbar realisierenden Schadens wie eine nicht in der InfoSocRL angelegte Ausnahme und Beschränkung.

4. Die „mutmaßlich erlaubte Nutzung“ verstößt weiter gegen den Drei-Stufen-Test, die Vertragsfreiheit und das Gebot wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen und läuft schließlich dem Ziel eines einheitlichen Binnenmarktes mit einem hohen Schutzniveau für das Urheberrecht zuwider. Sie ist nicht durch Art. 17 Abs. 7, 8 DSMRL gedeckt, weil das Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht dem Filter-Einsatz nicht entgegensteht und die Sicherung des Urheberrechts durch technische Maßnahmen mit einer erst nachträglichen Berücksichtigung der Ausnahmen und Beschränkungen den unionsrechtlichen Normalfall darstellt.

5. Das Regelungsmodell der „mutmaßlich erlaubten Nutzung“ gewichtet außerdem die betroffenen Grundrechte falsch und verstößt so gegen Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Die Belange der Rechteinhaber werden unverhältnismäßig stark verletzt, weil das vorgesehene Nutzungsmodell zu einem Kontrollverlust über definierende Werkeigenschaften führt und damit eine besondere Eingriffstiefe aufweist, die nicht durch Missbrauchssicherungen gemildert wird.

6. Meinungs-, Informations- und Kunstfreiheit müssen demgegenüber, falls sie überhaupt betroffen sind, zurückstehen, weil sich die Sperrung eines erlaubten Inhaltes gegenüber der verbotenen öffentlichen Wiedergabe eines geschützten Inhalts als grundrechtsschonender erweist.

7. Der § 12 Abs. 1 UrhDaG-E, der die Vergütung erlaubter Nutzungen regelt, ist schließlich nur dann verfassungskonform, wenn er dahingehend verstanden wird, dass ihm Lizenzen nach § 4 Abs. 1 UrhDaG-E vorgehen. An der Verfassungswidrigkeit des Modells der „mutmaßlich erlaubten Nutzung“ ändert aber auch eine konforme Auslegung der Vergütungsregel nichts.

Zum Direktvergütungsanspruch

8. § 4 Abs. 3 S. 1 UrhDaG-E gewährt dem Urheber gegenüber einem Diensteanbieter auch dann einen unmittelbaren Anspruch auf angemessene Vergütung, wenn dieser Urheber das Recht der öffentlichen Wiedergabe einem Dritten eingeräumt hat. Durch den Verweis in § 4 Abs. 3 S. 2 UrhDaG-E auf § 20b Abs. 2 S. 2 UrhG ist zudem ausgeschlossen, dass der Urheber auf diesen gesetzlichen Anspruch vertraglich verzichten kann.9. § 4 Abs. 3 S. 1 UrhDaG-E stipuliert damit eine Art Zwangskontrakt zwischen Urheber und Diensteanbieter, also den schwersten denkbaren Eingriff in die Vertragsfreiheit.

„Neben einer Verfassungsbeschwerde sollte die Unvereinbarkeit der Umsetzung mit dem Unionsrecht vor den Zivilgerichten thematisiert werden.“

10. Art. 18 Abs. 2 DSM-RL verpflichtet die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung, den „Grundsatz der Vertragsfreiheit“ zu beachten. Diese Formulierung weist darauf hin, dass den Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung der Regulierung der Vertragsverhältnisse ein Spielraum eingeräumt werden soll. Eine Grenze dieses Spielraums dürfte aber dort erreicht sein, wo der mitgliedstaatliche Gesetzgeber die Vertragsfreiheit nicht nur stark reguliert, sondern im Ergebnis dadurch entzieht, dass sich ein Urheber einer solchen Rechtsbeziehung nicht verweigern kann.

11. Selbst wenn man den Schluss eines unionsrechtlichen Verbots des Zwangskontrakts nicht ziehen wollte, wäre die Bundesrepublik aus Art. 18 Abs. 2 DSM-RL zu einer umfassenden objektiven Rechtfertigung gerade dieses Regelungszugriffs verpflichtet, welche dessen Geeignetheit und Notwendigkeit eingehend darlegen müsste. Eine solche Rechtfertigung findet sich in den Ausführungen des Entwurfs nicht, sie erscheint aber auch objektiv kaum möglich, weil sich keine wesentlich anderen Belange für die Regulierung finden lassen als die, die bereits vergangenen Novellierungen des Urhebervertragsrechts zugrunde lagen.

12. Die von der Bundesregierung bei Zustimmung zur DSM-RL abgegebene Protokollerklärung (namentlich Nr. 8) ändert an dieser Einordnung nichts. Solche Erklärungen haben nach der Rechtsprechung des EuGH wie nach allgemeiner Ansicht keine rechtliche Bindungswirkung. Sie sind auch zur Auslegung eines Rechtsakts nur nachrangig heranzuziehen, jedenfalls dann, wenn die Erklärung in Widerspruch zum Inhalt des Rechtsakts steht.

13. Regelungen wie § 4 Abs. 3 S. 1 UrhDaG-E stellen für die Rechteinhaber zudem einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit dar. Das hat das BVerfG in seiner noch relativ jungen Entscheidung zur Novellierung des Urhebervertragsrechts festgestellt (BVerfGE 134, 204 [2013]). Für die Urheber greifen solche Regelungen nach dieser Entscheidung zudem in die Eigentumsgarantie ein.

14. Hat das Gericht in der genannten Entscheidung die Reform des Urhebervertragsrechts 2002 als gerechtfertigt angesehen, so zeichnet die Entscheidung zugleich Grenzen einer solchen Rechtfertigung. Das Gericht erkennt an, dass „soziale und wirtschaftliche Ungleichgewichte“ eine Regulierung auch primärer Vertragsinhalte rechtfertigen können. Damit ist aber auch eine verfassungsrechtliche Grenze bezeichnet, die mit Blick auf die Konstruktion des § 4 Abs. 3 S. 1 UrhDaG-E überschritten wird. Der Übergang von der gesetzlichen Ausgestaltung von Vertragsinhalten zur Verpflichtung zu einem Vertragsverhältnis stellt einen deutlich schwerwiegenderen Eingriff dar. Dieser ist mit den Maßstäben der Entscheidung als unverhältnismäßige Verletzung der Berufsfreiheit zu bewerten.

„Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz der Urheber hat sich zu einem Topos verselbstständigt, der immer weitere Eingriff in die Vertragsfreiheit rechtfertigen soll.“

15. Dieser Eingriff in die Berufsfreiheit wird für Rechteinhaber noch dadurch verschärft, dass §§ 5 Abs. 1 S. 2, 12 Abs. 1 S. 2 UrhDaG-E die Geltendmachung des Vergütungsanspruchs mutmaßlich und tatsächlich erlaubter Nutzungen ausschließlich Verwertungsgesellschaften zuweist. Die Grundrechtseingriffe treten in dieser Konstellation kumuliert in Erscheinung. Rechteinhaber verlieren damit in Widerspruch zu Art. 12 GG einen wesentlichen Teil der zu ihrem jeweiligen Berufsbild gehörenden Tätigkeit. Dabei erstreckt sich der Direktvergütungsanspruch auch auf Herstellerrechte, was zum Beispiel dazu führt, dass künftig eine Musikfirma nicht mehr direkt an eine entsprechende Plattform lizenzieren könnte, da der Anspruch nur durch eine Verwertungsgesellschaft wahrgenommen werden kann.

Zu Auskunftsrechten nach §§ 32d, e UrhG-E

16. Die Ausgestaltung der Auskunftspflicht nach § 32d UrhG-E unterliegt nicht mehr der Anforderung des Urhebers, sondern ist als selbstständige Berichtspflicht gefasst. Sie unterliegt im Entwurf keinem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsmaßstab, sondern nur einer Begrenzung des verhältnismäßigen Aufwands. Dies entspricht nicht dem in Art. 19 Abs. 3 DSM-RL den Mitgliedstaaten aufgegebenen allgemeinen Maßstab der Verhältnismäßigkeit und Effektivität. Die gesetzliche Regelung knüpft in ihrer Pauschalität die Auskunftspflicht an keine der beiden Prinzipien.

17. Die in § 32d UrhG-E vorgesehene anlasslose Auskunftspflicht greift qualifiziert in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG ein. Sie berührt grundrechtlich geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die auch verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe aufrufen. Im Ergebnis findet sich für diese Pflicht keine angemessene Rechtfertigung, weil sie den Urhebern keine neuen Informationen zur Durchsetzung ihrer Rechte gewährt, sondern sie im Vergleich zur geltenden Rechtslage nur von der Obliegenheit befreit, sich um diese Durchsetzung zu kümmern. Hinter dieser Befreiung steht aber kein eigenes verfassungsrechtliches Anliegen, während die Regelung den Eingriff in die Berufsfreiheit der Vertragsparteien beträchtlich vertieft.

18. Diese verfassungsrechtlichen Bedenken werden durch die vorgesehene Rückwirkung der Auskunftspflicht in § 133 Abs. 3 UrhG-E vertieft. Unionsrechtlich ist diese nicht geboten. Eine unechte Rückwirkung hat das Bundesverfassungsgericht zwar bei der Reform des Urhebervertragsrechts zugelassen. Deren Zulässigkeit hängt aber auch von der Intensität des rückwirkenden Eingriffs ab. Wenn es an einer Rechtfertigung in der Sache bereits fehlt, ist deren rückwirkende Anwendung erst recht unverhältnismäßig. Diese verfassungsrechtlichen Bedenken werden in der Entwurfsbegründung ausdrücklich formuliert, irritierenderweise aber nicht im Gesetzentwurf berücksichtigt.

Schlussfolgerung

Betrachtet man die gesetzgeberische Entwicklung der letzten Jahre und Jahrzehnte, so drängt sich der Eindruck auf, dass sich der als solcher verfassungsrechtlich gebotene Schutz der Urheber zu einem Topos verselbstständigt hat, der immer weitere Eingriff in die Vertragsfreiheit rechtfertigen soll, ohne dass diese Vertiefungen zu einer gesonderten Rechtfertigung oder auch nur zu einer frischen empirischen Bestandsaufnahme auf Seiten des Gesetzgebers führen würden. Es empfiehlt sich ein zweigleisiges prozessuales Vorgehen: Neben einer Verfassungsbeschwerde sollte die Unvereinbarkeit der Umsetzung mit dem Unionsrecht vor den Zivilgerichten thematisiert werden. Dazu sollten mit substantiierter Begründung Vorlagen vor dem BVerfG und dem EuGH angeregt werden.

Zusammenfassung eines Rechtsgutachtens von Prof. Dr. Christoph Möllers im Auftrag von: BVMI –Bundesverband Musikindustrie, DFL–Deutsche Fußballiga GmbH, MPA –Motion Picture Association und VAUNET –Verband Privater Medien.

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