„Angebotserweiterungen durch eine externe Stelle überprüfen“

von am 03.05.2021 in Aktuelle Top Themen, Archiv, Dualer Rundfunk, Filmwirtschaft, Kreativwirtschaft, Medienordnung, Medienpolitik, Medienrecht, Medienwirtschaft, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk, Rundfunk

„Angebotserweiterungen durch eine externe Stelle überprüfen“
Prof. Dr. Hubertus Gersdorf, Universität Leipzig, Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Medienrecht

Kern des novellierten Auftrages sollte die Schärfung des Informationsprofils sein

03.05.2021. Interview mit Prof. Dr. Hubertus Gersdorf, Universität Leipzig, Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Medienrecht

Die demokratiestabilisierende Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks manifestiere sich nicht in Spielshows und sonstigen Unterhaltungsformaten, die in dieser Form ebenso bei den Privaten zu finden seien, sondern in Sendungen aus den Bereichen Information, Bildung und Kultur. Deshalb, so der Medienrechtler Prof. Dr. Hubertus Gersdorf in einem medienpolitik.net-Gespräch, sei der Informationsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu schärfen.Der Gesetzgeber ist berechtigt, den Angebotsauftrag der Sendeanstalten dahin zu konkretisieren, dass sie schwerpunktmäßig in den Bereichen Information, Bildung und Beratung senden. Eine solche Schwerpunktsetzung dürfte der Gesetzgeber nicht nur für das System als Ganzes, sondern auch für einzelne Programme wie namentlich die Hauptprogramme von ARD und ZDF regeln“, betont der Leipziger Jurist. Er schlägt vor, für einzelne (Teil-) Sparten wie Dokumentationen, den künstlerischen Dokumentarfilm, den Kurzfilm, den Experimentalfilm, den anspruchsvollen Spielfilm und das anspruchsvolle Fernsehspiel gesetzlich bestimmte Mindestbudgets vorzusehen. Um die Produktion anspruchsvoller Inhalte zu sichern, soll Produzenten direkt ein bis zwei Prozent des Beitragsaufkommens zugewiesen werden.

medienpolitik.net: Herr Gersdorf, gegenwärtig gibt es verschiedene Konzepte für eine Reform des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Was müssten die Schwerpunkte dieser Reform sein?

Gersdorf: Bei der Reformdebatte müssen (stärker als bislang) die Interessen der Beitragszahler berücksichtigt werden. Es darf kein „weiter so“ und kein „immer mehr (vor allem im Onlinebereich)“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks geben, weil dies zulasten der Beitragszahler ginge. Ich sehe vor allem zwei Schwerpunkte: Die Stärkung des Markenkerns Informationsauftrag des öffentlich-rechtlicher Rundfunks und die Beitragsfinanzierung der Produzenten publizistisch anspruchsvoller Inhalte.

Zur Stärkung des Markenkerns Informationsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks: Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist ein Eckpfeiler der Demokratie, er ist unverzichtbar im demokratischen Prozess freier Meinungs- und Willensbildung. Diese demokratiestabilisierende Funktion manifestiert sich aber nicht in Spielshows und sonstigen Unterhaltungsformaten, die in dieser Form ebenso bei den Privaten zu finden sind, sondern in Sendungen aus den Bereichen Information, Bildung und Kultur. Deshalb ist der Informationsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu schärfen. Hierzu habe ich in meinem Gutachten für die AG DOK im Einzelnen Stellung bezogen: Der Gesetzgeber ist berechtigt, den Angebotsauftrag der Sendeanstalten dahin zu konkretisieren, dass sie schwerpunktmäßig in den Bereichen Information, Bildung und Beratung senden. Eine solche Schwerpunktsetzung dürfte der Gesetzgeber nicht nur für das System als Ganzes, sondern auch für einzelne Programme wie namentlich die Hauptprogramme von ARD und ZDF regeln. Sofern der Gesetzgeber den Vollprogrammcharakter des Ersten und Zweiten Programms durch eine entsprechende Schwerpunktsetzung neu justierte, entspräche er in besonderer Weise dem Vielfaltsgebot des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, weil sich gerade in den Bereichen Information, Bildung und Beratung die spezifische Schwäche des werbefinanzierten privaten Rundfunks manifestiert. Die Angebotsautonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stünde dem nicht entgegen, da sie grundsätzlich nur in Wahrnehmung des vom Gesetzgeber zugewiesenen Funktionsauftrags gilt. Der Vollprogrammcharakter des Ersten und Zweiten Programms bliebe durch eine gesetzliche Schwerpunktsetzung unberührt, weil die Sendeanstalten in beiden Programmen weiterhin Unterhaltungssendungen verbreiten dürften. Von einer „Marginalisierung“ von Unterhaltung, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ebenso wie Information, Bildung und Beratung zum Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zählt, kann deshalb nicht die Rede sein. Um sicherzustellen, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk seinem Informationsauftrag hinreichend nachkommt, erscheinen Sendezeitvorgaben für die Ausstrahlung von Information, Bildung und Beratung noch bedeutsamer als die Vorgabe, die Sendungen im Hauptprogramm auszustrahlen. Fehlen Sendezeitvorgaben, können Schwerpunktsendungen zur Nachtzeit oder während des Tages zu Zeiten ausgestrahlt werden, in denen kaum Zuschauer vor dem Fernseher sitzen. Zur „Unzeit“ ausgestrahlte Sendungen erreichen nur wenige Rezipienten und erfüllen damit den Versorgungsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nur in geringem Maße. Gesetzliche Vorgaben für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Informationsendungen in der Hauptsendezeit (der Hauptprogramme) auszustrahlen, verwirklichen die den Sendeanstalten zukommende Funktion. Sie stellen sicher, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk „unabhängig von Einschaltquoten“ ein Programm anbietet, das auch Sendungen enthält, „die über die Standardformate von Sendungen für das Massenpublikum hinausgehen“ (BVerfG). In die Angebotsautonomie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks greift der Gesetzgeber nicht ein, weil die Autonomie nur nach Maßgabe einer (verfassungsmäßigen) Ausgestaltung des Angebotsauftrags gilt. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk hat kein „Grundrecht auf Quotenorientierung“. Gesetzliche Regelungen, die sicherstellen, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk den Pfad der ihm von Verfassungs wegen zukommenden Funktion nicht verlässt, sind von der Rundfunkgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gedeckt, wenn nicht sogar durch sie geboten. Schließlich ist der Gesetzgeber berechtigt, den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aufzugeben, das verfügbare Rundfunkbeitragsaufkommen überwiegend zur Finanzierung der Genres Information, Bildung und Beratung einzusetzen. Auch ließe sich daran denken, für einzelne (Teil-) Sparten wie Dokumentationen, den künstlerischen Dokumentarfilm, den Kurzfilm, den Experimentalfilm, den anspruchsvollen Spielfilm und das anspruchsvolle Fernsehspiel gesetzlich bestimmte Mindestbudgets vorzusehen. Eine gesetzliche Budgetierung dient der Absicherung der materiell-rechtlichen Vorgabe, schwerpunktmäßig in den Bereichen Information, Bildung und Beratung zu senden. Sie ist daher ebenso zulässig wie genrebezogene Schwerpunktvorgaben des Gesetzgebers.

„Es darf kein „weiter so“ und kein „immer mehr (vor allem im Onlinebereich)“ des öffentlich-rechtlicher Rundfunk geben, weil dies zulasten der Beitragszahler ginge.“

medienpolitik.net: Als zweiten Schwerpunkt nennen Sie die Beitragsfinanzierung der Produzenten publizistisch anspruchsvoller Inhalte. Wie soll das konkret geregelt werden?

Gersdorf: Ich arbeite gegenwärtig wiederum mit der AG DOK an einer entsprechenden Konzeption: Problem 1: Der öffentlich-rechtliche Rundfunk unterwirft sich – ohne wirtschaftliche Not – einem Quotendruck. Problem 2: Zwischen den Produzenten publizistisch anspruchsvoller Angebote wie Dokumentationen und dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk ist die Vertragsautonomie aus (mindestens) drei Gründen gestört: Erstens kommt als Abnehmer prinzipiell nicht der private Rundfunk, sondern in aller erster Linie der öffentlich-rechtliche Rundfunk in Betracht, weil nur dieser aufgrund seiner Beitragsfinanzierung dazu imstande ist, in großem Umfang nicht massenattraktive Inhalte auszustrahlen. Zweitens verschärft die Quotenorientierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dieses Abhängigkeitsverhältnis. Und drittens ist die Verhandlungsposition der Produzenten im Verhältnis zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk aufgrund fehlender Marktfähigkeit der Angebote (geringe Zuschauerreichweite etc.) strukturell geschwächt. Aufgrund dieser strukturellen Disparität ist eine auskömmliche Finanzierung der Produzenten publizistisch besonders anspruchsvoller Inhalte nicht nachhaltig gesichert. Mit Blick auf die damit einhergehende Vielfaltsgefahr haben die Länder eine angemessene Finanzierung der entsprechenden Produktionen angemahnt (vgl. Protokollerklärung aller Länder zu § 11d Abs. 2 RStV im Rahmen des 22. RÄStV sowie § 31 Abs. 3 Satz 2 MStV). Sinnvoll erscheint eine Reform, die bei beiden Problemfeldern ansetzt, also sowohl ein vielfaltsgefährdendes Honorardumping verhindert als auch für eine Qualitätsverbesserung des öffentlich-rechtlicher Rundfunk sorgt.

Das Problem des Honorardumpings lässt sich lösen, wenn nicht der öffentlich-rechtliche Rundfunk, sondern ein Dritter entscheidet, der keinerlei (wirtschaftliches) Interesse an möglichst geringen, nichtauskömmlichen Vergütungen hat. Dieses Ziel lässt sich dadurch erreichen, dass die Produzenten am Beitragsaufkommen partizipieren. Intendiert ist nicht eine (politisch ohnehin nicht durchsetzbare) Erhöhung des Beitragsaufkommens. Vielmehr soll ein Teil des vorhandenen Beitragsaufkommens (etwa 1 bis 2 %) direkt Produzenten zugutekommen, ohne das Aufkommen und damit die Belastung der Beitragszahler zu erhöhen (Leitziel der Beitragsstabilität). Mit der Vergabeentscheidung könnten die LMA beauftragt werden, die kein (wirtschaftliches) Interesse an nicht angemessenen Vergütungen haben. Die Beteiligung von Produzenten am Beitragsaufkommen ließe sich ohne nennenswerten regulatorischen Aufwand durch (simple) Ergänzung des § 10 RFinStV und des § 112 Abs. 1 Satz 1 MStV realisieren.

„Verzichtet der Gesetzgeber auf eine legislatorische Beauftragung, bedarf es einer Legitimation mittels Durchführung eines Drei-Stufen-Tests.“

medienpolitik.net: Wie kann garantiert werden, dassder öffentlich-rechtliche Rundfunk, wenn mehr Dokumentationen produziert werden, auch mehr Dokumentationen ausstrahlt?

Gersdorf: Der Beitragsfinanzierung von Produzenten sollte eine entsprechende Vielfaltssicherung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk korrespondieren. Ebenso wie bislang sind die publizistisch besonders anspruchsvollen Beiträge (Dokumentationen) vor allem im öffentlich-rechtlichen Rundfunk auszustrahlen. Deshalb empfiehlt sich eine Programmfensterregelung, wie sie für den privaten Rundfunk schon seit langem existiert (§ 59 Abs. 4 MStV). Allerdings sollte es dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk ermöglicht werden, die Verpflichtung zur Verbreitung von Inhalten Dritter (Produzenten) durch die Ausstrahlung eigener Produktionen in den Fenstern abzuwenden.

Im Einzelnen: Entsprechende Fensterregelungen sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Da die Fensterprogrammregelung des § 59 Abs. 4 MStV der Vielfalt dient, ist sie mehrmals von Gerichten für verfassungskonform erklärt worden. Was in Bezug auf den kommerziellen Rundfunk zulässig ist, kann in Bezug auf den (gemeinnützigen) öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht verboten sein. Zu regeln wäre, ob sich die Verpflichtung zur Ausstrahlung von publizistisch besonders anspruchsvollen Inhalten nur auf das System des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als Ganzes oder (wie m.E. naheliegend) auf die Hauptprogramme von ARD und ZDF bezieht. Dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk ist das Recht einzuräumen, die Ausstrahlung beitragsfinanzierter Inhalte Dritter (Produzenten) dadurch abzuwenden, dass er eigene (publizistisch anspruchsvolle) Inhalte in den Fenstern verbreitet. Dies dient dem publizistischen Wettbewerb im Bereich qualitativ hochwertiger Inhalte. Publizistischer Wettbewerb ist nach der Rechtsprechung des BVerfG „Lebenselement der Meinungsfreiheit“.

Im Fall der Ausstrahlung von Eigen- oder Fremdproduktionen in den Fenstern muss der öffentlich-rechtliche Rundfunk gesetzlich verpflichtet werden, die Produktionen durch Umschichtung der Beitragsmittel zu finanzieren, da eine Erhöhung des Beitragsaufkommens zu verhindern ist (Leitziel der Beitragsstabilität). Aus diesem Grund ist die Fensterregelung mit einer Verpflichtung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur schwerpunktmäßigen Berichterstattung in den Bereichen Information und Kultur zu flankieren. Wenn die beitragsfinanzierten Inhalte Dritter (Produzenten) in den linearen Programmen von ARD und ZDF nicht verbreitet werden, ist dafür Sorge zu tragen, dass sie wenigstens in den Mediatheken von ARD und ZDF auf Abruf zur Verfügung stehen. Auch dies trägt zum publizistischen Wettbewerb im Bereich anspruchsvoller Inhalte bei. Eine solche Verpflichtung zur Bereithaltung von beitragsfinanzierten Inhalten Dritter in den Mediatheken von ARD und ZDF ist gesetzlich zu regeln.

Verzichtet der öffentlich-rechtliche Rundfunk auf eigene Produktionen, ist er gesetzlich zu verpflichten, die beitragsfinanzierten Inhalte Dritter (Produzenten) in den Fenstern zu verbreiten. Dies wird wohl der Regelfall sein, weil der öffentlich-rechtliche Rundfunk geneigt sein dürfte, (lieber) die (bereits aus Beitragsmitteln bezahlten) Produktionen Dritter „umsonst“ zu verbreiten als eigene Inhalte mit eigenen Mitteln herzustellen, was entsprechende Umschichtungen seines Etats voraussetzte. Auch bei einer Verbreitung von beitragsfinanzierten Inhalten Dritter in den linearen Programmen von ARD und ZDF ist im Interesse der Förderung publizistischen Wettbewerbs sicherzustellen, dass sie in den Mediatheken des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf Abruf zur Verfügung stehen.

„Eine Schwerpunktsetzung zugunsten des Informationsauftrags ist verfassungsrechtlich zulässig.“

medienpolitik.net: Muss der öffentlich-rechtliche Rundfunk – wegen des Rundfunkbeitrages, den alle Haushalte bezahlen – alle Angebote linear und nonlinear vorhalten?

Gersdorf: Auch insoweit gilt der Grundsatz, dass die Finanzausstattung dem Funktionsauftrag folgt und nicht umgekehrt, der Funktionsauftrag der Finanzausstattung und deren Modalitäten korrespondiert. Eine Schwerpunktsetzung zugunsten des Informationsauftrags ist verfassungsrechtlich zulässig, zumal dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch bei einer entsprechenden Reform ermöglicht ist, (linear und nichtlinear) Unterhaltungssendungen anbieten, aber eben nicht schwerpunktmäßig in zeitlicher und budgetmäßiger Hinsicht.

medienpolitik.net: Inwieweit können die Anstalten von sich aus strukturelle Reformen vornehmen, z.B. ein einheitliches Inforadio oder ein einheitliches Kulturangebot oder eine Hauptabteilung Technik, der ARD, die für alle Anstalten die Technik konzipiert und einkauft?

Gersdorf: Probleme sehe ich insoweit nur in kartellrechtlicher Hinsicht. Insoweit erscheint die Regelung entsprechender Legalausnahmen im GWB sinnvoll. In jedem Fall ist bei Anwendung des GWB unter dem Gesichtspunkt bundesfreundlichen Verhaltens (Art. 20 Abs. 1 GG) Rücksicht zu nehmen auf Länderbelange, zu denen auch der Schutz der Beitragszahler vor nicht erforderlichen Kosten liegt.

medienpolitik.net: Das Angebot der öffentlich-rechtlichen Sender soll flexibilisiert werden. Wie groß ist der Spielraum für die Sender bei der konkreten Ausgestaltung dieser Flexibilisierung für ihre Online-Angebote?

Gersdorf: Hierzu habe ich im Gutachten für die CDU-Fraktion im Sächsischen Landtag Stellung bezogen: Wenn und soweit der Gesetzgeber den öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht mehr mit der Veranstaltung linearer Angebote (Rundfunkprogramme) beauftragt, darf dies nicht zu einer „Angebotsflexibilisierung“ führen, die die Ersetzung existierender Programme durch veränderte oder neue lineare Angebote in das freie Ermessen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stellt. Verzichtet der Gesetzgeber auf eine legislatorische Beauftragung, bedarf es einer Legitimation mittels Durchführung eines Drei-Stufen-Tests. Im Rahmen des Drei-Stufen-Tests (§ 11f Abs. 4 RStV) wird geprüft, inwieweit das konkrete Angebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Gesellschaft entspricht (erste Stufe), in welchem Umfang es in qualitativer Hinsicht zum publizistischen Wettbewerb beiträgt (zweite Stufe) und welchen finanziellen Aufwand es erfordert (dritte Stufe). Neben neuen und geänderten linearen Angeboten sollten auch die existierenden gesetzlich nicht mehr beauftragten Rundfunkprogramme dem Drei-Stufen-Test unterzogen werden. Verzichtet der Gesetzgeber auf das Steuerungsmittel legislatorischer Beauftragung, muss er im Interesse des gebotenen Schutzes der (kommerziellen und nichtkommerziellen) privaten Anbieter sowie der Beitragszahler den Drei-Stufen-Test neu regeln:

Erstens: Die KEF ist in das Verfahren des Drei-Stufen-Tests einzubeziehen. Zum Schutz vor übermäßiger Belastung der Beitragszahler ist eine Prüfung des Angebots der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten am Maßstab der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit durch die KEF erforderlich. Aus dem de facto Zwei-Stufen-Test muss ein Drei-Stufen-Test werden.

Zweitens: In § 11f Abs. 4 RStV ist klarzustellen, dass im Rahmen des Drei-Stufen-Tests der publizistische Mehrwert des Angebots mit dessen Finanzbedarf abzuwägen ist. Nur dann ist dem Schutz der Beitragszahler vor unangemessener Beitragsbelastung Genüge getan.

Drittens: Auch in organisationsrechtlicher Hinsicht ist eine Fortentwicklung des Drei-Stufen-Tests verfassungsrechtlich erforderlich. Ebenso wie die KEF von Verfassungs wegen notwendig ist, ist eine externe und staatsfreie Instanz geboten, die den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks konkretisiert. Die Aufsichtsgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bieten aufgrund ihres jeder Institution eigenen „Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresses“ (Bundesverfassungsgericht) keine Gewähr, dass sich ihre Angebotsvorstellungen im Rahmen des Funktionsnotwendigen halten. Wenn der öffentlich-rechtliche Rundfunk schon keine wirksame Wirtschaftlichkeitskontrolle seines Angebots gewährleisten kann, obgleich er kein natürliches Interesse an Verschwendung bei der Erbringung seines Angebots hat, kann er erst recht nicht über Angebotsexpansionen befinden, die in seinem natürlichen Interesse liegen. Da das Bundesverfassungsgericht eine externe Überprüfung des Finanzbedarfs durch die KEF verlangt, müssen auch Angebotserweiterungen durch eine externe Stelle überprüft werden (Auftragskonkretisierung durch eine externe und staatsfreie Stelle).

medienpolitik.net: Gibt es verfassungsrechtliche Einwände gegen eine Verringerung der ARD-Anstalten bzw. eine Verschmelzung von ARD und ZDF? Ist der Wettbewerb zwischen den öffentlich-rechtlichen Sendern, der oft als Begründung für ARD und ZDF gegeben wird, notwendig um den Auftrag zu erfüllen?

Gersdorf: Nach der Rechtsprechung des BVerfG bezieht sich die Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nur auf das System als solches, nicht aber auf bestimmte Anstalten. Deshalb wäre es verfassungsrechtlich zulässig, das ZDF zu „privatisieren“ und den öffentlich-rechtlichen Rundfunk auf die ARD-Anstalten zu begrenzen (oder auch umgekehrt).

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